臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第6號
上 訴 人 馬援基
馬淑珍
馬淑蓉
馬雙喜
兼共同
訴訟代理人 詹良女
上 訴 人 馬雙玉
馬旭昇
被上訴人 馬援康
訴訟代理人 馬富美
馬泓瑋
被上訴人 馬富美
訴訟代理人 馬泓瑋
被上訴人 馬泓瑋
訴訟代理人 馬富美
上當事人間請求返還房地事件，上訴人對於民國106年10月31日
本院豐原簡易庭105年度豐簡字第390號第一審判決提起上訴，本
院於民國107年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所共有坐落臺中市○○區○○段 000地號土地（下稱系爭土地）及其上未辦理保存登記之建 物（門牌號碼臺中市○○區○○街○路巷0000號，下稱系爭 建物），如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號226⑴土地 上之系爭建物面積84.90平方公尺及附圖所示編號226⑵土地 面積9.46平方公尺，遭上訴人無權占用，伊得依民法第767 條之規定，請求上訴人自系爭建物遷出並返還土地，為此求 為判決：上訴人應自如附圖所示編號226⑴土地上之系爭建 物遷出，並將系爭建物騰空交還被上訴人；上訴人應將如附 圖所示編號226⑵土地上之地上物騰空，並將土地返還被上 訴人等語。
二、上訴人則以：緣訴外人馬阿乾為上訴人馬援基之父，馬阿乾 於民國93年3月19日與馬援基簽訂協議書（下稱系爭協議書 ），依系爭協議書第一點，馬阿乾承諾將其所有坐落臺中市 東勢區（改制前為臺中縣東勢鎮，下同）石圍牆段石圍牆小 段10-4地號土地（權利範圍1/2）提供予馬援基永久耕作使 用，依系爭協議書第二點，馬阿乾承諾將其所有系爭建物提
供予馬援基及其家人（即本件其餘上訴人）永久使用並作為 爾後馬援基繼承之標的物。多年以來，上訴人即依據系爭協 議書第二點居住於系爭建物中，又系爭建物雖未辦理保存登 記，但已依法向稅捐稽徵機關取得稅籍，馬援基並本於自我 使用之意思繳納房屋稅。詎料，馬援基與馬阿乾簽立系爭協 議書後，馬阿乾竟不遵守承諾，欲暗中將系爭協議書第一點 所示土地出售，馬援基得知乃緊急聲請假處分及時制止，並 起訴請求馬阿乾依系爭協議書移轉房地，經本院103年度訴 字第1873號受理後，雙方於103年12月2日簽立和解書達成和 解，由馬阿乾先行將上開土地移轉過戶至馬援基名下，至於 系爭建築物部分則繼續由馬援基占有使用收益。孰料，馬阿 乾在馬援基將前揭假處分撤銷後，利用系爭建物為未保存登 記之建物，竟故技重施，暗中於104年2月6日分別以贈與為 原因，將系爭土地及系爭建物贈與移轉各1/3應有部分予被 上訴人馬援康、馬泓瑋、馬富美，並將稅籍登記名義人變更 為馬援康、馬泓瑋、馬富美3人。系爭協議書當初是馬阿乾 為解決親屬間竊盜事件，而出面善後達成以系爭建物供馬援 基及家人永久使用，並由馬援基承受繼承之協議。依修正前 民法第408條規定「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與 ，其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定 ，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者， 不適用之」，是馬阿乾不能撤銷贈與。退萬步言之，系爭協 議書係附有對待給付條件之法律行為，馬援基及上訴人詹良 女已履行協議，馬阿乾始撤銷贈與，構成權利濫用。本院10 5年度豐簡字第85號判決所認定之理由，對本件無既判力或 爭點效。又馬援基與馬阿乾間就系爭建物有使用借貸關係存 在，被上訴人明知系爭建物多年來由馬援基使用，仍受讓系 爭建物，依最高法院100年度台上字第463號判決、97年度台 上字第1729號判決意旨，被上訴人應繼受馬援基與馬阿乾使 用借貸契約之義務等語置辯。
三、原審判決上訴人應自如附圖所示編號226⑴土地上之系爭建 物遷出，並將系爭建物騰空交還被上訴人；上訴人應將如附 圖所示編號226⑵土地上之地上物騰空，並將土地返還被上 訴人。並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，求為： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則 聲明：駁回上訴。
四、本院得心證之理由：
（一）被上訴人主張：系爭土地及系爭建物為被上訴人所共有。 上訴人占用如原審判決附圖所示編號226⑴土地上之系爭 建物及如原審判決附圖所示編號226⑵土地，為上訴人所
不爭執，並有土地登記第一類謄本、房屋稅繳款書附卷可 憑（見本院105年度補字第820號卷第20-28頁），復經原 審履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片，並囑託臺中市東 勢地政事務所繪製土地複丈成果圖附於原審卷可參，堪信 被上訴人之上開主張為真實。
（二）被上訴人主張：被上訴人所有如附圖所示編號226⑴土地 上之系爭建物，及如附圖所示編號226⑵土地遭上訴人無 權占用等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。 ⑴上訴人辯稱：依據系爭協議書第二點，上訴人取得系爭建 物之占有使用權，並非無權占用云云。為被上訴人所否認 。查，馬援基與馬阿乾所簽立之系爭協議書第二點約定： 「臺中縣○○鎮○○段000地號上地上物房屋一棟（門牌 號碼東勢鎮下新里粵寧街中路巷22之1號）臨馬路邊二層 樓房，提供馬援基永久使用並作為爾後承受（繼承）之標 的物（詳后附略圖）」，此協議書既係馬援基與馬阿乾所 訂立，核其性質非屬單獨行為之「遺贈」，應屬「死因贈 與」契約。本院105年度豐簡字第85號（下稱另案）確定 判決，亦為相同認定。
⑵按88年4月21日修正後之民法第408條規定「贈與物之權利 未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就 其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或 為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」，其立法理由 為：「一、贈與契約於具備成立要件時，即生效力。惟贈 與為無償行為，應許贈與人於贈與物之權利未移轉前有任 意撤銷贈與之權。現行條文規定以贈與物未交付前，贈與 人始得行使撤銷權，適用範圍太過狹隘，爰將第一項『交 付』修正為『權利移轉』，以期周延。二、立有字據之贈 與，間有因一時情感因素而欠於考慮時，如不許贈與人任 意撤銷，有失事理之平。為避免爭議並求慎重，明定凡經 過公證之贈與，始不適用前項撤銷之規定，爰修正第二項 。」承上所述，系爭協議書性質上應認屬馬援基與馬阿乾 間所成立之「死因贈與」契約，贈與人馬阿乾於另案依上 開規定撤銷贈與予馬援基系爭建屋之契約，於法即無不合 。至上訴人主張依修正前民法第408條規定「贈與物未交 付前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已交付者，得就其未 交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為 履行道德上之義務而為贈與者，不適用之」，本件馬阿乾 簽立系爭協議書將系爭建物贈與馬援基，係立有字據之贈 與，依修正前民法第408條第2項規定，馬阿乾不得撤銷云 云，顯未辨明系爭協議書乃成立於修法後之93年3月19日
，誤認仍得適用修正前民法第408條第2項規定，當無可採 。則馬援基與馬阿乾間所簽立之系爭協議書第二點，既經 馬阿乾撤銷，上訴人自不得再執系爭協議書第二點據以主 張其對系爭建物取得事實上處分權，就系爭建物為有權使 用。
⑶上訴人另辯稱：馬援基與馬阿乾間就系爭建物有使用借貸 關係存在，且被上訴人明知系爭建物多年來由上訴人使用 ，仍受讓系爭建物，違反誠實信用，並有權利濫用之情形 。被上訴人應繼受馬援基與馬阿乾使用借貸契約之義務云 云。查，按使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定 ，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等 使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用 借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房 地之權利。最高法院59年台上字第2490號判例意旨參照。 本件馬援基與馬阿乾就系爭建物成立使用借貸，此項使用 借貸性質上既與租賃有異，自不因其年限長達數年，而謂 其已生物權化之效力。馬援基與馬阿乾間之債之關係，僅 於其等間有拘束力，馬援康、馬泓瑋、馬富美為受贈取得 系爭房屋及臨路建物事實上處分權之第三人，該事實上處 分權之權能自已包括使用權，且原則上不繼受其前手與他 人間之使用借貸關係，此乃「債之相對性原則」，即未參 與締結債權契約之人，不受契約之拘束，以貫徹私法自治 原則的理念。又馬阿乾將系爭建物交予上訴人占有使用， 雖此事實為被上訴人所明知，然上訴人並未舉證證明被上 訴人受讓系爭建物係惡意，則被上訴人依所有權之法律關 係請求上訴人自系爭建物遷出，並將土地返還，尚難指有 何濫用權利及違反誠信原則。上訴人此部分之抗辯，亦難 認可採。
⑷末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。 是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於 所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以無權 占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉 證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證 明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由。是 以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人自應就其取 得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上 字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。上 訴人既未能舉證如附圖所示編號226⑴土地上之建物，及
如附圖所示編號226⑵土地有何占有之正當權源，自屬無 權占有。
（三）綜上，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應 自如附圖所示編號226⑴土地上之系爭建物遷出，並將系 爭建物騰空交還被上訴人；上訴人應將如附圖所示編號22 6⑵土地上之地上物騰空，並將土地返還被上訴人，為有 理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為 假執行宣告，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦，核與 判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
民事第六庭審判長法 官 楊國精
法 官 楊珮瑛
法 官 謝慧敏
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 丁文宏