臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第266號
原 告 王錫昌
訴訟代理人 方文献律師
複代理人 許視捷律師
複代理人 袁維琪
複代理人 林福興
複代理人 郭奕均
被 告 王彥傑
訴訟代理人 李婉華律師
上列當事人間請求確認土地優先購買權存在等事件，於民國107
年1月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第 124號判例意 旨參照）。本件被告在法務部行政執行署新竹行政執行處（ 下稱新竹行政執行處）90年度地稅執專字第 339號行政執行 事件（下稱系爭執行事件）中投標而拍定訴外人吳勝宏所有 坐落新竹縣○○鎮○○○段00000地號、2-206地號土地（下 分別稱系爭3-110地號、系爭2-206地號土地，合稱系爭土地 ），惟原告主張渠等分別為上開2筆土地之承租人，依土地 法第104條及民法第426條之2規定，就上開2筆土地有優先承 買權，並聲明優先承買，惟此為被告所否認，並以原告不符 合民法第 426條之2及土地法第104條之要件，並無優先購買 權存在等語置辯。是兩造於本件所爭執者，乃原告就上開土 地是否有優先購買權存在，如原告不訴請確認，則渠等就上 開土地是否有優先購買之權利，即無法明確，並致私法上之 地位有受侵害之危險，自有提起確認之訴之法律上利益。從 而，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，核無不合，應 予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、訴外人王登國為原告、被告之父王振昌（於88年間死亡，被
告為唯一繼承人）及訴外人王龍昌、王斌昌、王美琴、王美 雲、王美琼、王美鵲、王雯蕙、王林旅之被繼承人，而王登 國於民國67年3月13日死亡時，其所有坐落臺中市沙鹿區斗 抵小段77、77-1、241（嗣後因分割而增加241-2、241-3地 號土地）、241-1（嗣後因分割而增加241-4地號土地）地號 土地（下稱系爭土地）及其他不動產（其他不動產部分與本 件無關，以下均略而不提），因訴外人王美琴、王美琼、王 美鵲、王雯蕙（以上4人均辦理拋棄繼承）、王美雲、王林 旅均同意不分配上開土地，而由原告王振昌、被告之被繼承 人王振昌及訴外人王龍昌、王斌昌繼承上開77、77-1、241 、241-1土地，應繼分均為4分之1，惟為便於處理遺產及稅 務事宜，原告王振昌、被告之被繼承人王振昌及訴外人王龍 昌、王斌昌於67年3月底協議，約定就王登國所有系爭土地 均借用被告之被繼承人王振昌名義登記，而被告之父王振昌 於88年間死亡，系爭土地由被告繼承人（被告為唯一繼承人 ），而借名登記契約於被告之父王振昌死亡而終止，原告於 100年以借名契約終止後之返還請求權，訴請被告移轉系爭 土地權利範圍51/360之所有權應有部分1/4與原告（本院100 年度訴字第2442號返還土地事件，下稱民事前案），惟於訴 訟中因被告於101年7月20日將系爭土地所有權出售與訴外人 林瓊如，並將其中系爭77、77-1地號土地所有權移轉登記與 訴外人林瓊如，原告始減縮為移轉系爭241、241-1地號土地 權利範圍51/360之所有權應有部分1/4與原告，經鈞院於102 年2月1日以100年度訴字2442號判決原告勝訴，嗣提起上訴 ，經臺灣高等法院臺中分院於104年3月17日以102年度上字 第178號駁回上訴確定（廢棄部分為77、77-1地號土地之償 金分配，就241、241-1地號土地所有權應有部分之移轉並未 廢棄），原告持上開民事前案確定判決向地政機關辦理所有 權移轉登記，系爭241、241-1地號土地之應有部分為51/144 0。
㈡、上開民事案前案確定判決已認定原告為系爭241、241-1地號 土地之共有人，並已辦理所有權移轉登記，而被告於101年7 月12日將系爭土地出售與訴外人林瓊如時，原告依土地法第 104條規定有優先購買權，又241-4係自241地號土地分割而 來，241-2、241-3地號土地係自241-1地號土地分割而來， 原告於241、241-1地號土地出售時具有優先購買權，效力自 及於分割後之241-2、241-3、241-4地號土地。爰依土地法 第104條規定訴請被告於原告給付與訴外人林瓊如同一比例 金額後，應移轉系爭241、241-1、241-2、241-3、241-4地 號土地所有權153/1440與原告。並聲明：⑴確認原告對於臺
中市沙鹿區斗抵小段241、241-2、241-3、241-1、241-4地 號土地應有部分1440分之153，就被告與訴外人林瓊如所訂 買賣契約同一條件之優先購買權存在。⑵被告就臺中市沙鹿 區斗抵小段241、241-2、241-3、241-1、241-4地號土地應 有部分1440分之153，應與原告以127萬9169元之同一條件訂 立買賣契約，並於原告給付127萬9169元之同時，將上開土 地應有部分辦理所有權移轉登記予原告。
㈢、原告於105年7月19日持上開民事前案確定判決登記為共有人 前，已於104年5月7日寄發存證信函與被告主張優先承買權 時，當時土地登記簿謄本雖尚未登載原告為共有人，惟被告 於接獲原告提起民事前案之起訴狀繕本時，即已知悉原告為 共有人之一，卻惡意不依借名登記契約移轉權與原告，阻止 原告成為共有人，致原告無法行使優先承買權，此與惡意使 附條件法律行為之條件不成就相當，而應認原告於前案民事 起訴時即具有共有人身分，嗣被告於101年7月20日出售系爭 土241、241-1、241-2、241-3、241-4地號土地與訴外人林 瓊如時，原告即有優先承買權，原告於104年5月7日寄發存 證信函與被告主張優先承買權時，被告即應以同一條件出售 系爭土地與原告，又系爭241、241-1地號土地嗣後因分割而 增加241-4、241-2、241-3地號土地，原告之優先承買權自 及於分割後之241-2、241-3、241-4地號土地，自得就系爭 241、241-1、241-2、241-3、241-4地號土地主張優先承買 權。又優先承買權係附有以他共有人出賣土地為停止條件之 權利，縱認原告於105年7月19日為土地所有權登記時始成為 共有人，惟優先承買權之停止條件早於101年7月20日被告出 售土地時即已成就，以確定之事實為條件應視為無條件，原 告自得隨時行使優先承買權而無時間限制。
㈣、至賦與共有人優先承買權之目的係在減少共有關係，本件原 告擇系爭241、241-1、241-2、241-3、241-4地號土地行使 優先承買權，亦足以達成減少共有之目的，最高法院實務認 需就全部出售土地、條件行使優先承買權，顯係逾越法條規 定而作不必要限制，應非適法。另被告抗辯被告於民事前案 審理時之101年12月5日已提出系爭土地出售與訴外人林瓊如 之買賣契約，原告於知悉系爭土地出售之事實後，未於知悉 10日內主張優先承買權，亦已喪失優先權，然當時民事前案 審理中，原告於該案中所為借名登記之主張尚未獲法院肯認 ，自難在民事前案中主張優先承買權，被告之抗辯顯屬無據 等語置辯。
三、被告則以：
㈠、被告於101年7月20日出售系爭土地應有部分與訴外人林瓊如
並簽訂土地買賣契約書時，原告尚非系爭土地共有人，原告 於105年7月19日始成為系爭241、241-1地號土地之共有人， 自不符合土地法第34條之1第4項之規定，原告主張共有人之 優先承買權，應無理由。況訴外人林瓊如於101年10月3日已 成系爭241、241- 1、241- 2、241- 3、241- 4地號土地之 共有人，被告與訴外人林瓊如間就系爭土地之買賣，為共有 人間應有部分之互為買賣，當時原告仍非登記之共有人，自 無從主張共有人之優先承買權，縱原告當時已成為共有人， 依最高法院72年台抗字第94號民事判例，共有人間互為買賣 應有部分時，因無簡化共有關係，並無共有人優先承買權之 適用，原告亦不得主張。又原告於105年7月19日始成為系爭 241、241-1地號共有人，於104年5月7日寄發存證信函表示 行使優先承買權時尚非共有人，自無優先承買權，且原告於 成為共有人後並未再度行使優先承買權，原告主張於寄發存 證信函後，兩造間已成立買賣契約自屬無據。另依最高法院 歷來判決意旨，行使優先承買權之共有人應依共有人出售土 地之條件訂立買賣契約，不得僅選擇其中部分土地主張優先 承買權，否則難認係合法行使優先承買權。本件被告於101 年7月20日與訴外人林瓊如簽訂土地買賣契約書，買賣標的 之土地及權利範圍為系爭77地號（權利範圍8/144）、77-1 地號（權利範圍8/144）、241地號（權利範圍52/360）、 241-1地號（權利範圍52/360），原告僅對其中241、241-1 地號土地主張優先承買權，顯非適法。
㈡、原告於105年7月19日始成為系爭241、241-1地號土地共有人 ，原告於100年間起訴請求被告移轉系爭土地應有部分時， 被告尚未出賣系爭土地之應有部分，豈有妨礙原告成為共有 人並行使優先承買權之可能，原告主張稱本件應類推適用民 法第101條第1項規定，視原告於民國100年請求被告移轉系 爭土地應有部分而遭拒時即取得共有人身分，自屬無稽。又 依土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣其應有部分時， 他共有人始有優先承買權，如共有人未出賣其應有部分，他 共有人自無優先承買權存在，原告於100年間起訴請求被告 移轉系爭土地之應有部分時，被告並未出售系爭土地之應有 部分，他共有人自無優先承買權，而被告於101年7月20日與 訴外人林瓊如簽訂買賣契約書，出售系爭土地之應有部分， 原告尚未登記為共有人，自無優先承買權，原告主張稱自10 0年起訴後即具共有人之地位而取得優先承購權，於101年7 月20日被告與訴外人林瓊如簽訂土地買賣契約時，停止條件 即成就，系爭法律行為生效自非實在。
㈢、再者，原告就系爭土地所提出假處分聲請，經鈞院裁定准許
後，被告的起抗告，經臺灣高等法院臺中分院廢棄並駁回原 告假處分之聲請，其理由即指明：「惟按土地法第34條之1 第4項，係規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同 一價格共同或單獨優先承購。查抗告人（按指被告）於101 年7月20日就其名下系爭土地之應有部分與林瓊如簽訂買賣 契約（按買賣契約記載出賣之應有部分為360分之52），當 時相對人（按指原告）固已因主張向抗告人終止系爭土地應 有部分之借名登記契約，請求移轉登記予相對人等情為由， 而對抗告人提出另案訴訟，惟當時尚未判決確定，相對人係 遲至105年7月19日始就分割後241、241-1地號土地依前確定 判決受移轉登記所有權各應有部分1440分之51，至於分割後 241-2、241-3、241-4地號土地則因有他案債權人聲請查封 登記，而迄未受移轉登記為共有人，此有相對人於原法院提 出之土地登記謄本可憑，亦為相對人於106年2月16日抗告答 辯狀第4頁中自承。是抗告人與林瓊如於101年7月20日簽訂 系爭土地買賣契約當時，相對人尚未登記為系爭土地之共有 人，自無土地法第34條之1第4項規定之共有人優先承購權之 可言」，益見原告就系爭土地所主張共有人之優先承買權並 無理由。
㈣、縱認原告於100年間起訴請求被告移轉系爭土地應有部分時 ，已為系爭土地之共有人而具優先承買權，惟於民事前案鈞 院審理期間，被告於101年12月5日提出與訴外人林瓊如簽訂 之買賣契約書，並經原告當庭收受，原告於知悉被告與訴外 人林瓊如間之買賣事實及買賣條件，卻未於知悉後10日內行 使優先承買權，應視為放棄行使而生失權效果，自不得再主 張優先承買權，其遲至104年5月7日始以存證信函表示行使 優先承買權，當屬無理由。並聲明：原告之訴駁回。四、法院之判斷：
原告主張系爭77、77-1、241（嗣後因分割而增加241-2、24 1-3地號土地）、241-1（嗣後因分割而增加241-4地號土地 ）地號土地（下稱系爭土地）為原告王振昌、被告之被繼承 人王振昌及訴外人王龍昌、王斌昌之被繼承人王登國所有， 王登國死亡後由原告王振昌、被告之被繼承人王振昌及訴外 人王龍昌、王斌昌繼承（其餘繼承人王美琴、王美琼、王美 鵲、王雯蕙拋棄繼承，王美雲、王林旅同意不分配土地）， 嗣於67年間原告王振昌、被告之被繼承人王振昌及訴外人王 龍昌、王斌昌協議，約定就王登國所有系爭土地均借用被告 之被繼承人王振昌名義登記，而被告之父王振昌於88年間死 亡，系爭土地由被告繼承人（被告為唯一繼承人），原告於 100年以借名契約終止後之返還請求權，訴請被告移轉系爭
土地權利範圍51/360之所有權應有部分1/4與原告，訴訟中 被告於101年7月20日將系爭土地所有權出售與訴外人林瓊如 ，買賣價金合計為4,300,000元，其中系爭241、241-1地號 土地之買賣價金為1,279,169元，並將其中系爭77、77-1地 號土地所有權移轉登記與訴外人黃柏全，原告減縮請求移轉 系爭241、241-1地號土地權利範圍51/360之所有權應有部分 1/4與原告，經本院於102年2月1日以100年度訴字2442號判 決原告勝訴，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於104 年3月17日以102年度上字第178號駁回上訴確定（廢棄部分 為77、77-1地號土地之償金分配，就241、241-1地號土地所 有權應有部分之移轉並未廢棄），原告持上開民事前案確定 判決向地政機關辦理所有權移轉登記，系爭241、241-1地號 土地及自241分割增加之241-2、241-3、及自241-1分割而增 加之241-4地號土地，應有部分為51/1440等事實，業據提出 土地登記第一類謄本、本院100年度訴字第2442號民事判決 、臺灣高等法院臺中分院102年度上字第178號民事判決、確 定證明書、土地買賣契約書、存證信函等件為證，並經本院 調閱民事前案卷宗審核屬實，且為被告所不爭執，堪信原告 上開主張為真實。本件兩造有爭執者為，⑴被告與訴外人林 瓊如於101年7月20日簽訂系爭土地買賣契約時，原告何時得 主張共有人之優先承買權；⑵原告於民事前案中知悉被告已 簽定買賣契約將系爭土地出售與訴外人林瓊如後，於104年5 月7日始以存證信函主張優先承買權，是否已逾10日期間， 而視為放棄優先承買權；⑶原告僅就被告出售系爭土地中之 部分土地主張優先承買權，是否合法；⑷原告主張就系爭24 1、241-1、241-2、241-3、241-4地號土地確認優先承買權 ，並請求被告於原告給付價金後，移轉241、241-1、241- 2 、241-3、241-4地號土地所有權與原告，有無理由。㈠、原告於借名登記契約終止後已成為系爭土地共有人，而具主 張優先承買權資格：
⑴、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序 良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為 真正所有權人。又借名登記契約準用委任之規定，故借名登 記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不 終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消 滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還 請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院 99年度台上字第2448號、103年度台上字第1466號判決參照
）。另按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而 仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之 借名登記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人 。借名人於借名登記關係消滅後，自得類推適用委任之規定 ，請求出名人返還借名登記財產（最高法院104年度台上字 第1787號判決參照）。
⑵、本件民事前案確定判決認定原告王振昌、被告之被繼承人王 振昌及訴外人王龍昌、王斌昌於67年間協議，約定就王登國 所有系爭土地均借用被告之被繼承人王振昌名義登記，而成 立借名登記契約，且原告與被告之被繼承人王振昌間之借名 登記契約於被告之被繼承人王振昌死亡時即已消滅，此為上 開民事前案確定判決所認定在案。而依上開最高法院判決意 旨，借名契約內部關係，仍應認借名人為真正所有權人，此 因借名登記契約係內部人所簽訂，何人為出名人，何人為借 名人，何人為真正土地權係人，自以內部關係人最為清楚。 本件被告為簽訂借名登記契約之出名人王振昌之繼承人，就 借名登記之內部關係而言，原告為系爭土地之真正共有人之 一，此效力應及於簽訂借名登記契約之出名人王振昌之繼承 人即被告，原告既於借名登記契約消滅時，對內關係即回復 共有人身分，自斯時起如其他共有人有出賣系爭土地應有部 分時，已具備可行使土地法第34條之1之共有人優先承買權 之資格（至如對借名登記有爭執，則須另行訴訟，則係另一 問題，與借名人於內部關係為真正之共有人無涉）。⑶、次按土地法第104條第1項規定承租人於基地出賣時，有依同 樣條件優先購買之權。出賣人如未通知優先購買權人，而與 第三人訂立買賣契約者，依同條第2項規定，其契約不得對 抗優先購買權人，故承租人之優先購買權具有物權之效力。 此項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第 三人而有異。又買賣價額屬買賣主要條件之一，出租人通知 承租人優先承買時自應將出賣與他人之買賣價額一併通知， 承租人始能抉擇是否願優先承購，不得僅以承租人知悉買賣 土地之事實，即謂已盡通知之義務（最高法院101年度台上 字第1716號判決參照）。本件土地法第34條之1共有人之優 先承買權之法律效力或與土地法104、107條之優先承買權不 同（前者僅具債權效力之優先承買權，後者則為具物權效力 之修先承買權），惟就出賣人之通知義務及通知之內容則應 為相同之解釋，則無二致。
⑷、經查，被告於101年7月20日與訴外人林瓊如簽訂系爭土地之 買賣契約時，並未依上開最高法院判決意旨所示內容通知原 告，此為兩造所不爭執。而原告於101年12月5日本院民事前
案審理時，當庭由訴訟代理人收受被告提出之民事陳報狀所 附系爭土地買賣契約書影本時，應已知悉被告出售系爭土地 與訴外人林瓊如之事實及出售價額，此經本院調閱上開民事 前案審核屬實（參見上開民事前案本院卷第263-270頁）。 又通知共有人是否行使優先承買權，並不以主動通知為限， 被動提出通知亦無違土地法第34條之1之規定，本件被告於 民事前案應訴時，雖係被動提出民事陳報狀及附件買賣契約 書，惟原告既已知悉被告出售系爭土地應有部分及價額，且 依上開說明借名登記契約於共有人內部分係間，借名人仍為 真正土地共有人，原告於101年7月20日起即具備行使共有人 優先承買權之資格甚明。
㈡、原告已逾10日不變期間而喪失優先承買權：⑴、按101年10月3日修正前之土地法第34條之1執行要點第10點 第㈡規定：「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地 法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內 不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先 購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人 時發生效力」（修正後改為15日內）。又按土地法第34條之 1第4項固規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同 一價格共同或單獨承購。如優先購買權人知有共有人出賣其 應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，依 本院所持之見解，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人 間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故本條所定之優 先購買權，仍宜參照土地法第104條第2 項之規定，解為於 接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄（參照內政部75 年8月19日日頒布「土地法第三十四條之一執行要點」十之 ㈡，最高法院80年度台上字第2198號判決參照）。⑵、次按土地法第34條之1第4項所定之優先購買權，僅係主張優 先購買之共有人與出賣應有部分之共有人間內部債之關係， 故共有人將其就共有土地之應有部分出賣於第三人所訂立之 買賣契約，並不因他共有人對之行使優先購買權而當然失其 效力（最高法院80年度台上字第2009號判決參照）。另按土 地法第34條之1第4項規定之優先承購權，出賣應有部分之共 有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行 此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出賣處 分之效力，尚無影響。若該應有部分之買賣，已因登記而發 生物權移轉效力時，他共有人即不得再主張其優先承購權存 在。又民法第244條第2項規定之權利人及權利，並不包括土 地法第34條之1第4項規定之他共有人及優先承購權，此就優 先承購權以買賣關係存在為前提，若該買賣行為被撤銷而不
存在時，他共有人即無優先承購權之可言，得以知之。本件 土地共有人即被上訴人洪桂霖將其應有部分出賣與被上訴人 陳皮，並已辦妥所有權移轉登記。為原審確定之事實。自無 許他共有人即上訴人再主張優先承購權，撤銷被上訴人間買 賣行為，並塗銷該應有部分移轉登記之餘地。（最高法院77 年度台上字第166號判決參照）。
⑶、依上開說明土地共有人之一，對出售土地應有部分之他共有 人行使共有人優先承買權時，係屬共有人內部債之關係，而 借名登記契約於借名人與出名人間亦屬內部關係，因此實質 共有人之一之借名人，於知悉為共有人之一之出名人出售應 有部分時，向出名人表示行使共先承買權之通知時，出名人 與借名人間即成立債之關係。惟本件原告於101年12月5日本 院民事前案審理時，因當庭收受被告提出之民事陳報狀所附 系爭土地買賣契約書影本而知悉被告出售系爭土地與訴外人 林瓊如之事實及出售價額而具備行使共有人優先承買權之資 格，已如前述。原告既已具備行使共有人優先承買權之資格 ，即應於知悉起即101年12月5日起10日內向被告行使使共有 人優先承買權，惟並未於10日內行使，此兩造所不爭執，依 上開原告已喪失共有人之優先承買權當無疑義。㈢、原告僅就出售土地中之部分主張優先承買權之效力：⑴、按土地法第34條之1第4項所稱共有人出賣共有土地或建築改 良物之應有部分時，他共有人得以同價格共同或單獨優先承 購者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之 應有部分時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣 契約之權而言。故他共有人行使優先購買權，應接受出賣之 共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，不得部分不接受 或予以變更。倘出賣之共有人將數宗共有土地合併出賣時， 此項「合併出賣」之條件，行使優先購買權之他共有人應依 此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，不得僅選擇其中部 分土地主張優先承購，否則即非按出賣之共有人出售之同一 條件承購，難認其係合法行使優先承購權，而就出賣之共有 土地有優先承買權（最高法院100年度台再字第46號判決參 照）。又按土地法第34條之1第5項準用第4項：「共有人出 賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承 購」，係指他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地或 建築改良物潛在之應有部分時，對於該公同共有人有請求以 同樣條件訂立買賣契約之權而言。故出賣之公同共有人與他 人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人均須接受 ，始屬合法行使優先承購權。倘有部分不接受或擅自變更買 賣條件，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承購之效力
（最高法院100年度台上字第1673號判決參照）。⑵、本件原告已喪失共有人之優先承買權，已如前述，縱原告未 喪失優先承買權，惟原告僅就被告出售系爭土地中之241、2 41-1地號土地（含因分割而增加之241-2、241-3、241-4地 號土地），被告則抗辯原告未就出售同一條件行使優先承買 權，與上開最高法院判決意旨有違而不合法。惟土地法第34 條之1之共有人優先承買權，性質上為具債權效力之優先承 買權，與同法第104條、107條具物權效力之優先承買權不同 ，如出售土地之共有人未踐行項通知義務，對出賣處分之效 力並無影響。若該應有部分之買賣，已因登記而發生物權移 轉效力時，他共有人即不得再主張其優先承購權存在（最高 法院77年度台上字第166號判決參照）。經查，本件被告出 售共有土地時固係以系爭土地全部為標的，惟嗣後被告已將 其中系爭77、77-1地號土地出售與訴外人黃柏全，並已辦妥 所權移轉登記（參見民事前案本院卷第245、253頁土地登記 第一類謄本），依上開最高法院判決意旨，原告僅得就其他 尚未移轉所以權之土地行使優先承買權，原告僅就系爭241 、241-1地號土地行使優先承買權，尚屬有據，被告之抗辯 應為無理由。惟依上開說明原告已喪失優先承買權，縱或得 僅就其他土地主張優先承買權，仍非適法。
㈣、退萬步言之，縱貫徹土地登之記公示效力，而認原告於登記 為系爭土地所權人時始取得共有人資格而得主張優先承買權 ，然上開民事前案勝訴判決確定日期為101年4月16日，原告 接獲確定證明書後，於105年7月19日為所有權登記，雖原告 於所有權登記前之101年12月5日已知悉被告出售系爭土地及 所有條件，惟既認原告於取共有人資格始具主張優先承買權 地位，則依101年10月3日修正前之土地法第34條之1執行要 點第10點第㈡規定之10日不變期間，亦應自取得共有人資格 起算，惟原告於取得共有人資格後，並未於10日不變期間內 向被告主張優先承買權，因此亦應喪失優先承買權之資格甚 明。至原告雖於104年5月7日以存證信函向被告主張優先承 買權，惟既貫徹於登記為系爭土地所權人時始取得共有人資 格而得主張優先承買權之理論，則取得共有人資格前所為主 張優先權，自不生效力；另原告於106年1月17日提起本件訴 訟時，雖亦主張優先承買權，然已逾知悉被告出售共有土地 事實及全部條件之10日不變期間，難認原告尚得主張共有人 之應先承買權，原告之主張均非有理，應予駁回。㈤、綜上所述，原告主張優先承買權時已逾10日不變期間，或主 張時不具共有人資格，於具共有人資格後未主張先承買權或 已逾10日不變期間，而喪失優先承買權。從而原告以共有姙
資格，主張優先承買權，訴請⑴確認原告對於臺中市沙鹿區 斗抵小段241、241-2、241-3、241-1、241-4地號土地應有 部分1440分之153，就被告與訴外人林瓊如所訂買賣契約同 一條件之優先購買權存在。⑵被告就臺中市沙鹿區斗抵小段 241、241-2、241-3、241-1、241-4地號土地應有部分1440 分之153，應與原告以127萬9169元之同一條件訂立買賣契約 ，並於原告給付127萬9169元之同時，將上開土地應有部分 辦理所有權移轉登記予原告，均屬無據，不應准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
民事第二庭 法 官 李立傑
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 資念婷