臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1441號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 萬鴻偉
選任辯護人 蔡浩適律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第10502 號），本院判決如下：
主 文
萬鴻偉犯如附表一編號一至五「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，所處之刑及沒收均如附表一編號一至五「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示。上開所宣告之刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑叁年貳月。
沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、萬鴻偉明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與其 前同居女友余珊妮（余珊妮所涉下列4 次共同販賣第二級毒 品犯行，業經臺灣高等法院臺中分院以104 年度上訴字第15 82號判決各判處有期徒刑1 年4 月，且經最高法院以105 年 度台上字第2082號判決上訴駁回確定）共同意圖營利，基於 販賣第二級毒品之各別犯意聯絡，分別為下列行為：㈠、於民國102 年4 月29日凌晨3 時57分許至同日凌晨4 時41分 52秒許止，由余珊妮以內置0000000000號門號卡之行動電話 為聯絡工具，與游維武所持用之門號0000000000號行動電話 聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，由余珊妮先至游 維武位於臺中市○○街0 號之住處（下稱富榮街住處）向游 維武收取購毒價金新臺幣（下同）2,000 元後，即將此部分 所得均交予萬鴻偉收受，再以內置0000000000號門號卡之行 動電話與吳佶澄持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易 第二級毒品甲基安非他命事宜後，復由萬鴻偉於同日凌晨4 時53分許後數分鐘，搭載余珊妮至吳佶澄位於臺中市○區○ ○路000 ○0 號7 樓之2 之住處（下稱精武路住處）樓下， 向吳佶澄購入甲基安非他命1 小包，並當場支付2,000 元予 吳佶澄而取得欲販售予游維武之第二級毒品，且由萬鴻偉從 中抽取施用價值約200 元之甲基安非他命後，再於其後數分 鐘，由余珊妮至游維武上開富榮街住處，將上開甲基安非他 命1 小包交付予游維武收受，而以此方式共同以2,000 元代 價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予游維武。㈡、於102 年5 月5 日18時41分許、18時49分許，由余珊妮以內 置0000000000號門號卡之行動電話為聯絡工具，與游維武所 持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基
安非他命事宜，且由余珊妮另以內置0000000000號門號卡之 行動電話與吳佶澄持用之門號0000000000號行動電話聯絡交 易第二級毒品甲基安非他命事宜後，由余珊妮先至游維武富 榮街住處向游維武收取購毒價金2,000 元後，即將此部分所 得均交予萬鴻偉收受，復經萬鴻偉搭載余珊妮至吳佶澄精武 路住處樓下，向吳佶澄販入甲基安非他命1 小包，並當場支 付2,000 元予吳佶澄而取得欲販售予游維武之第二級毒品， 且由萬鴻偉從中抽取施用價值約200 元之甲基安非他命後， 再於其後數分鐘，由余珊妮至游維武上開富榮街住處，將上 開甲基安非他命1 小包交付予游維武收受，而以此方式共同 以2,000 元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予游維 武。
㈢、於102 年5 月13日凌晨2 時20分許及凌晨2 時34分許，由余 珊妮以內置0000000000號門號卡之行動電話為聯絡工具，與 游維武所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級 毒品甲基安非他命事宜，且由余珊妮以內置0000000000號門 號卡之行動電話與吳佶澄持用之門號0000000000號行動電話 聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，由余珊妮先至游 維武富榮街住處向游維武收取購毒價金2,000 元後，即將此 部分所得均交予萬鴻偉收受，復經萬鴻偉搭載余珊妮至吳佶 澄精武路住處樓下，向吳佶澄販入甲基安非他命1 小包，並 當場支付2,000 元予吳佶澄而取得欲販售予游維武之第二級 毒品，並由萬鴻偉從中抽取施用價值約200 元之甲基安非他 命後，余珊妮再於同日凌晨2 時44分許，以其所持用之上開 行動電話與游維武之上開行動電話聯繫後，即至游維武上開 富榮街住處，將上開甲基安非他命1 小包交付予游維武收受 ，而以此方式共同以2,000 元代價，販賣第二級毒品甲基安 非他命1 包予游維武收受，而以此方式共同以2,000 元代價 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予游維武。㈣、於民國102 年5 月14日22時29分許、23時7 分許，由余珊妮 以內置0000000000號門號卡之行動電話為聯絡工具，與游維 武所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品 甲基安非他命事宜，且由余珊妮以內置0000000000號門號卡 之行動電話與吳佶澄持用之門號0000000000號行動電話聯絡 交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，由余珊妮先至游維武 富榮街住處向游維武收取購毒價金2,000 元，並將此部分所 得均交予萬鴻偉收受，復經萬鴻偉搭載余珊妮至吳佶澄精武 路住處樓下，向吳佶澄販入甲基安非他命1 小包，並當場支 付2,000 元予吳佶澄而取得欲販售予游維武之第二級毒品， 並由萬鴻偉從中抽取施用價值約200 元之甲基安非他命後，
再於其後數分鐘，由余珊妮至游維武上開富榮街住處，將其 餘甲基安非他命交付予游維武收受，而以此方式共同以2,00 0 元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予游維武。二、萬鴻偉基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年 6 月4 日15時許，在臺中市北區一中街附近，以1,000 元之 代價，向吳佶澄購得甲基安非他命1 包（送驗淨重0.1537公 克，驗餘淨重0.1531公克）後，欲供己施用而將之放置於其 位於臺中市○○區○○路0 段000 號6 樓之5 之居所（下稱 天津路居所）內而非法持有。
三、嗣經員警就余珊妮持用之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察後，發現萬鴻偉及余珊妮均涉有上開販賣毒品情事後 ，再經警於102 年6 月7 日22時17分許，經萬鴻偉同意後， 進入萬鴻偉與余珊妮斯時同居之天津路居所執行搜索，當場 扣得余珊妮上開使用之內置0000000000號門號卡之行動電話 1 支（內含之0000000000號門號卡1 張為萬鴻偉所有，行動 電話1 支則為余珊妮所有），及萬鴻偉所持有且尚未施用之 上開二部分之甲基安非他命1 包，乃循線查獲上情。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署執行科檢察官主動檢舉簽分後 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據檢察官、被告萬鴻偉及其選任辯護人爭執其 證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於 審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據 能力。
二、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告萬鴻偉於本院另案103 年度訴字第 287 號（下稱另案一審）案件偵查、審理、臺灣高等法院臺 中分院104 年度上訴字第1582號（下稱另案二審）案件準備 程序及審理中、本案偵查、準備程序及審理中均坦承不諱【 見102 年度偵字第18770 號卷（下稱第18770 號偵卷）第15 3 頁背面至第155 頁正面、另案一審卷卷二第64頁背面至第 65頁正面、第66頁正面及背面、第67頁正面及背面、第91頁 正面及背面、106 年度他字第739 號卷（下稱他字卷）第79 頁正面至第83頁正面、本院卷第28頁背面至第29頁正面、第 52頁正面】，且與證人即另案被告余珊妮於另案一審警詢及 審理中（見第18770 號偵卷第59頁正面至第62頁背面、另案 一審卷卷二第61頁背面至第62頁背面、第65頁背面、第91頁 正面）、吳佶澄（見另案一審卷卷二第53頁正面至第56頁背 面、第93頁背面）及證人游維武（見另案一審卷卷二第59頁 正面至第61頁背面）於另案一審案件審理時之供證述內容大 致相符，並有通訊監察譯文、臺中市政府警察局第一分局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份在卷可稽【見102 年度 偵字第13473 號卷（下稱第13473 號偵卷）卷二第366 頁背 面至第376 頁背面、中市警一分偵字第1020025867號卷（下 稱警卷一）第97頁正面至第99頁正面】；且扣案之被告所持 有之透明結晶1 包（驗前淨重0.1537公克、驗餘淨重0.1531 公克），經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相 層析質譜法鑑驗後，確含有第二級毒品甲基安非他命成分乙 情，有102 年6 月24日行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第 0000000000號鑑驗書1 份在卷可稽（見第13473 號偵卷卷二 第244 頁正面），堪認被告上開任意性自白與事實相符，堪 可採信。
二、至被告於本院準備程序及審理中雖均供稱：本案4 次販毒之 財物是由余珊妮先向游維武收取後再交給吳佶澄等語（見本 院卷第53頁背面）。然其此部分所述與另案被告余珊妮於另 案二審審理時供稱：向游維武收的錢最後都是拿給萬鴻偉等 情迥異（見另案二審卷第218 頁正面），亦與被告於另案二
審案件審理中亦坦認此部分販賣毒品所得價金均在其身上乙 情不符（見另案二審卷第218 頁正面）。經審酌其於另案二 審審理時所為之前開供述內容，因距離案發時間較近，記憶 較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己所生之利害關係 ，所述內容亦核與另案被告余珊妮所述情節相符，應較為可 採；其於本院中所為之前開證詞，則為臨訟卸責之詞，難認 與事實相符。基此，應認被告與另案被告余珊妮如犯罪事實 欄一之㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行所得之財物，均經另 案被告余珊妮交由被告收受，併此敘明。
三、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第二級毒品甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締 ，且甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均 係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡 販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭 檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品 之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時 依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之 認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後 供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而 論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價 ，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基 於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者 諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被 告萬鴻偉與另案被告余珊妮共同所為如犯罪事實欄一之㈠至 ㈣所示之各次販賣第二級毒品犯行均屬有償交易，且另案被 告余珊妮於另案一審準備程序及審理時，均稱：上開各次販 賣第二級毒品犯行，被告均有從中抽用甲基安非他命等語（ 見另案一審卷卷一第149 頁背面至150 頁背面、卷二第6 頁 背面、第65頁背面），且於該案審理時坦承確有營利意圖等 語（見另案一審卷卷二第91頁正面）及於另案二審案件審理 中供稱：販賣毒品是要賺差價，另供己施用也有等語（見另 案二審卷第219 頁背面），佐以被告於另案一審審理時亦以 證人身分結證稱：上開各次販賣第二級毒品犯行，我載余珊 妮去跟吳佶澄買毒品回來到其等租屋處後，每次都有抽取施
用價值約200 元的甲基安非他命，再由余珊妮再把剩下的毒 品以買進的原價轉賣出去等語（見另案一審卷卷二第64頁背 面至第66頁背面、第67頁背面），於本院中亦坦承: 確有從 購入之甲基安非他命中取出價值200 元之甲基安非他命施用 等語（見本院卷第29頁正面、第53頁背面），是應認其與另 案被告余珊妮就犯罪事實欄一之㈠至㈣所示販賣第二級毒品 犯行，確均有從中賺取量差而牟利，顯見被告就上開各次販 賣第二級毒品犯行，主觀上確係基於意圖營利而販賣第二級 毒品之犯意無誤。
四、綜上，本件事證明確，被告與另案被告余珊妮共同所為如犯 罪事實欄一之㈠至㈣所示之販賣第二級毒品及如犯罪事實欄 二所示持有第二級毒品犯行，均堪予認定，皆應依法論科。叁、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告如犯罪事實 欄一之㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄二所為，則係犯毒品危 害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又其如犯罪 事實欄一之㈠至㈣所示各次為販賣而持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。
二、被告與另案被告余珊妮就如犯罪事實欄一之㈠至㈣所示販賣 第二級毒品罪部分，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
三、被告就如犯罪事實欄一之㈠至所示販賣第二級毒品犯行， 及如犯罪事實欄二所示持有第二級毒品犯行，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
四、被告於偵查、本院準備程序及審理中，就犯罪事實欄一之㈠ 至㈣所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均自白不 諱，業如前述，是其所犯前揭各次販賣第二級毒品犯行，均 有於偵查中及審判中自白，應可認定，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職
權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因 另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關 ，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以 合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因 被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品 來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之 寬典（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。 復按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。又刑事法對於集體性犯 罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污等案件，為鼓勵其共犯成 員供出該集團成員及相關犯罪網絡，期以發掘全部犯行，將 之一網打盡，不讓僥倖之徒逍遙法外，並利犯罪之偵查、審 判，立法政策上乃規定在一定之條件下，如因而「查獲」犯 罪組織、其他正犯或共犯者，即賦予減輕或免除刑責之寬典 。例如，組織犯罪防制條例第8 條、毒品危害防制條例第17 條第1 項、貪污治罪條例第8 條、槍砲彈藥刀械管制條例第 18條等規定是，而證人保護法第14條第1 項之規定乃屬通稱 「窩裡反」條款，其適用範圍更及於該法第2 條所列舉之罪 名，以資包括。由於共犯成員係在減輕或免除其刑之利誘下 而為損人利己之供述，或不免誇大渲染，其偽證可能性較高 ，因此在證據法則上乃嚴格要求應有補強證據之必要性，以 擔保其真實，故而此等規定所謂之「查獲」，雖不以經起訴 或判刑為必要，但必須係出於被告或犯罪嫌疑人所提供之相 關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此確實查獲與自己犯罪相關之其他正犯或共 犯其人及其犯罪事證者，始足該當（最高法院102 年度台上 字第864 號判決意旨參照）。且按毒品危害防制條例第17條 第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固 指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯 罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並 因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」 與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件。又被告所陳供應 自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關 聯性。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較 早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確由
被告供出因而查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒 品之時間，惟因而查獲者與被告自己所犯同條項所列之罪之 毒品來源無關，仍不符上開減輕或免除其刑之規定（最高法 院103 年度台上字第1805號判決意旨參照）。經查： ⒈員警於102 年6 月7 日22時17分許至被告與另案被告余珊妮 天津路居所執行搜索時，當場查獲被告及另案被告余珊妮時 ，2 人當場表示毒品來源係向藥頭「吳佶澄」購買，並願意 帶同警方至「吳佶澄」租屋處查緝，嗣雖因「吳佶澄」已退 租而未查緝到案；然被告於102 年6 月8 日、7 月4 日警詢 時亦有指證提供毒品上手「吳佶澄」供警查緝等節，有臺中 市政府警察局第一分局104 年12月8 日中市警一分偵字第10 40044663號函檢送之員警職務報告各1 份可憑（見另案二審 卷第156 頁正面至第157 頁背面）；且被告於102 年6 月8 日及同年7 月4 日製作警詢筆錄時，亦向警方供稱其與另案 被告余珊妮之毒品來源均為「吳佶澄」，並提供其聯絡電話 、外貌特徵，另由警方提供多張照片令被告指認，亦經其指 認其中另案被告吳佶澄即為其販賣毒品之來源無誤，有被告 之警詢筆錄可憑（見警卷一71頁正面、第74頁背面、第75頁 背面至第77頁正面）；另徵諸證人即本案承辦警員全忠志於 另案一審審理時亦結證稱：當初承辦本案時，監聽對象是余 珊妮所使用的手機，在監聽過程中不知道他們的上手是吳佶 澄，是先查緝被告及余珊妮到案後，在被告及余珊妮在製作 警詢筆錄過程中，才知道上手的名字就是吳佶澄；起訴書附 表三針對吳佶澄就臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第 00000、18769、18770、18773、23935號起訴書附表三所起 訴之這幾次販賣行為，均係因被告及余珊妮供出他們的上手 是吳佶澄才去查獲的。」等語（見另案一審卷卷二第47頁背 面至第52頁正面）。由上，可知就犯罪事實欄一之㈠至㈣所 示被告與另案被告余珊妮共同販賣第二級毒品甲基安非他命 予游維武之毒品來源，確係因被告與另案被告余珊妮供出並 指認其毒品來源為吳佶澄後，始查知該上手為吳佶澄，因而 繼續追查而查獲另案被告吳佶澄販賣第二級毒品之犯行。是 本案員警確有因被告供出其與另案被告余珊妮如犯罪事實欄 一之㈠至㈣所示販賣甲基安非他命犯行之毒品來源而查獲另 案被告吳佶澄，且另案被告吳佶澄之各該次販賣甲基安非他 命犯行，亦據另案二審判決各判處有期徒刑3年9月確定在案 （即如該判決附表三編號㈠、㈡、㈣、㈤），是被告上開4 次販賣第二級毒品犯行，均各應依毒品危害防制條例第17條 第1項規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減輕得 減至3分之2）。
⒉就被告如犯罪事實欄二所示持有第二級毒品甲基安非他命犯 行部分，因其自承係於102 年6 月4 日15時許，在臺中市北 區一中街，以1,000 元代價向另案被告吳佶澄購得後，然另 案被告吳佶澄此部分販賣第二級毒品犯行，未經另案二審判 決認定有罪在案，有該判決書1 份在卷可稽（見另案二審卷 第253 頁正面至第295 頁背面）；且經臺灣高等法院臺中分 院向臺灣臺中地方法院檢察署函查，該署檢察官亦回覆稱： 本件除一審判決（即另案一審判決）認定之情形外，並無因 被告等人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事等語， 此有臺灣臺中地方法院檢察署104 年12月1 日中檢秀恭102 偵13473 字第124039號函在卷可憑（見另案二審卷第108 頁 ）。足見被告如犯罪事實欄二所示持有第二級毒品犯行，尚 無因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從 依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑。六、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年 度台上字第794 號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等 可參）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國 民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查 緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，被告竟仍為如犯 罪事實欄一之㈠至㈣所示4 次販賣第二級毒品犯行，所為嚴 重影響社會治安；且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」 ，法院得就販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，於 「7 年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」期間量刑， 縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑 之7 年有期徒刑，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形， 本院衡以被告各次販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，認為被 告所涉之上開販賣第二級毒品犯行，均無客觀上足以引起一 般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告 所為上開販賣第二級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例 第17條第2 項及同條第1 項規定遞減輕其刑後，所得量處之 最低度刑為1 年2 月以上之有期徒刑，更難認有何情輕法重 之處，是就被告所犯如犯罪事實欄一之㈠至㈣所示販賣第二
級毒品甲基安非他命罪部分，爰均不適用刑法第59條規定酌 減其刑。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於我國政府禁絕毒 害之堅定立場，僅圖一己經濟利益，任與另案被告余珊妮將 第二級毒品甲基安非他命賣與他人，致使買受之吸毒者更加 產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅； 復審酌被告就如犯罪事實欄一之㈠至㈣所示各次販賣第二級 毒品犯行，交易金額各為2,000 元，且上開各次犯行雖均由 另案被告余珊妮實際與證人游維武磋商毒品交易價金及交付 毒品，然被告為終局取得上開買賣價金者，且係擔任搭載另 案被告余珊妮向毒品上手即另案被告吳佶澄取得供販賣予證 人游維武之甲基安非他命，及犯罪參與程度難認亞於另案被 告余珊妮；暨審酌被告上開各次販賣毒品所得利潤為價值20 0 元之甲基安非他命量差，及其國中肄業，曾在菜市場擺攤 賣菜、有一名未成年子女之智識程度及家庭經濟狀況等情（ 見本院卷第53頁背面），暨其坦承一切犯行，犯後態度尚可 等一切情狀，分別量處如附表一編號一至五「罪名、應處刑 罰及沒收」欄所示之刑（主刑部分），並就附表一編號五部 分諭知易科罰金之折算標準，及就不得易科罰金之宣告刑（ 即附表一編號一至四部分），定其應執行刑。
八、沒收部分：
㈠、法律適用之說明：
⒈按被告為本件各次行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業 經總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令 修正公布，自105 年7 月1 日施行，修正前刑法第38條係規 定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯 罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、 「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以 屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理 由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4 項規 定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（ 第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項 ）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒 收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三 人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外 ，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋 ，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「 其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由 略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯 罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比 例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最 低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款 ，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。同 法第2 條第2 項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。 ⒉總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153621 號令增 訂公布之刑法施行法第10條之3 規定：「（第一項）中華民 國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。」 、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。」。嗣於105 年6 月22日以 華總一義字第10500063121 號令修正公布之刑法施行法第10 條之3 亦規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27 日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」。此外，毒品危害防制條例第18條及第19條亦配合 修正，其中第18條第1 項修正前為：「查獲之第一、二級毒
品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人 與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用 毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但 合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，經修正為 ：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲 之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而 擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用 者，得不予銷燬。」；第19條第1 、3 項之規定，修正前為 ：「（第一項）犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水 、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。」、「（第二項）犯第4 條之罪所使用之水、陸、 空交通工具，沒收之。」，且第19條立法（修正）理由並說 明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效 果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之 物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相 關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為 全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執 行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒 收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項 犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要， 爰刪除之. . . 。五、為防範犯第四條之罪所使用之水、陸 、空交通工具，再供毒品犯罪使用，現行應沒收之規定，仍 有維持之必要，另調整項次為第二項。」同條例第36條並規 定此部分修正條文亦自105 年7 月1 日施行。依前揭修正結 果，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，除「供犯罪所用之物 （不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4 條之罪所使用之 水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第 19條第1 、2 項規定沒收外，其餘部分即於如全部或一部不 能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理 。
⒊綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣及運輸 第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之
情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；然犯第4 條之罪所 使用之水、陸、空交通工具，仍應為犯罪行為人所有，始得 宣告沒收之。至於販賣第一級毒品所得（除「違法行為所得 」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦 屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣 告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告 沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因 共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時 發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共 同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收 之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100 年度台 上字第3113號判決意旨參照）。又販賣毒品所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府 查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第 2419號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，