臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第388號
上 訴 人
即 被 告 陳志宇
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院臺中簡易庭中華民國
106年7月31日106年度中簡字第1034號第一審簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：105年度偵字第28388號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志宇於民國105年7月26 日21時40分許，在其臺中市○區 ○○○路0段000巷00號住處前之綠園道，因陳茗豪欲向其拿 回行動電話充電座等物，雙方發生口角及拉扯，陳茗豪氣憤 之下，返回車上取出長柄刮刀1支要朝陳志宇揮打，陳志宇 見狀奪下該長柄刮刀並棄置於地後，二人開始扭打，陳志宇 竟基於傷害之故意，徒手抱住陳茗豪大腿並將陳茗豪往其左 後方摔，致陳茗豪頭部撞擊地面，因而受有前額撕裂傷10公 分之傷害。
二、案經陳茗豪訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 該4 條所定情形為前提（最高法院104 年台上1879號判決意 旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判 外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予 以提示並告以要旨，而公訴人、被告陳志宇均未爭執證據能 力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等 資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪 事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規
定，自均具證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告陳志宇固不否認有於前揭時地與告訴人陳茗豪發生 口角並進而互相拉扯之事實，惟矢口否認有傷害之不法犯行 ，辯稱：告訴人拿鐵杵（即長柄刮刀）欲揮擊伊，伊就搶走 刮刀，搶下後，二人互相拉扯，告訴人係在拉扯中跌倒受傷 ，伊並沒有出手打告訴人，是告訴人在攻擊伊時，伊將告訴 人抱住，告訴人倒地才受傷，如果是伊舉起告訴人往後摔的 話，傷勢應該不止這樣等語。經查：
（一）上揭犯罪事實迭據告訴人於警詢及偵查中指訴：陳志宇出 來後，我們發生口角及拉扯，我很生氣便到車上拿取長柄 刮刀作勢要打陳志宇，被陳志宇搶走丟棄，後來陳志宇雙 手抱住我的大腿處往旁邊摔出去，我的頭撞到地上水泥地 ，流很多血等語（見偵卷第12頁反面、33反面、38頁）及 於本院審理時具結證稱：被告出來後比我還大聲，我氣憤 才回到車上拿長柄刮刀。我有作勢要打被告，被告一把搶 過去，被告將刮刀丟地上，直接把我的腿抱起來，我整個 人騰空，我就整個頭栽在地上等語綦詳（見本院卷第36 -38頁），核與現場目擊證人陳聖文於警詢及偵查中證述 ：陳茗豪要跟陳志宇拿東西，雙方在管理室外面吵架，之 後陳茗豪就到車上拿刮刀向陳志宇揮打，但是就被陳志宇 一把抓住丟掉，之後陳茗豪就被陳志宇從腰部抱住往左後 摔，導致陳茗豪的頭擦到公園花圃旁邊的小磚塊等語（見 偵卷第15頁及反面、38頁及反面）及本院審理時證稱：去 到被告家有按門鈴，林淑惠先出來，一下子之後被告也衝 出來，然後被告與陳茗豪發生口角就吵起來，之後陳茗豪 到車上拿工具下來。陳茗豪拿刮刀過去有揮一下，被告就 把它扯掉，之後兩個就開始扭打，一下子之後被告將陳茗 豪抱起來往後插下去，陳茗豪的頭撞到公園下面的石頭角 。兩個就在那裡抓來抓去，互相揮拳、扭打，被告抱著陳 茗豪的腰往後，陳茗豪的頭就向下，插到地上，就撞到石 頭角。陳茗豪撞到地上之後，當時兩個人還抱在一起，我 把陳茗豪跟被告兩個人拉開等語（見本院卷第38頁反面-4 0頁）大致相符，且被告之母林淑惠亦於偵查中證稱：告 訴人拿1支鐵鏟（即長柄刮刀）要打被告，之後雙方扭打 拉扯，雙方用手互打等語（偵卷第38頁反面）及本院證稱 ：被告看情形不對，就將刀搶下來丟在旁邊，兩個就開始
扭打；被告抓著告訴人之後，兩個人扭打在一起就倒地等 語（見本院卷第42頁及反面），復有卷附中國醫藥大學附 設醫院診斷證明書載明告訴人陳茗豪於105年7月26日21時 42分至本院急診，前額撕裂傷10公分等情（見偵卷第20頁 ）可資佐證。
（二）而依告訴人及2位證人所述，被告搶下長柄刮刀後，即與 告訴人相互扭打在一起，證人陳聖文更指證告訴人與被告 兩個人互相揮拳、扭打，抓來抓去，被告抱著告訴人的腰 往後摔，告訴人頭就向下撞到石頭角受傷等情，而陳聖文 亦陳稱其與被告係認識7、8年之朋友（見偵卷第15頁反面 、本院卷第38頁反面），本院於陳聖文作證後，詢問被告 對陳聖文證言之有無意見時，被告稱陳茗豪衝過來時，陳 聖文有叫我快走，我就往後退等語（見本院卷第41頁反面 ），證人陳聖文既與被告相識多年，事發之時，又喊叫被 告後退，閃避告訴人，顯見陳聖文所證應無刻意袒護告訴 人必要，堪予採信。至證人林淑惠雖證稱未看到被告有將 告訴人往後摔之情形，是兩人扭打倒地，不小心碰到地上 流血等語，惟林淑惠為被告之母，基於母子親情，難免偏 袒被告，難以置信，與證人陳聖文所證相較，當以陳聖文 證詞較為可信。
（三）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無 傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以 正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何 方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院 30年上字第1040號判例意旨闡述至明。經查，依上揭告訴 人指訴及證人證述情節，本案被告奪走告訴人所持之長柄 刮刀，並棄置於地後，告訴人手上已無器械，於客觀上已 不具備實施反擊之必要性，然兩人卻即互相揮拳，扭打在 一起，抓來抓去，衡此情況，乃無從分別何方為不法侵害 之互毆行為，依上述判例意旨，自不得主張正當防衛，被 告上訴意旨併主張亦有正當防衛之情，亦無可採。（四）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，要無可採，犯行洵 堪認定，應予依法論科。至被告聲請傳喚其住處保全員李 長雲以證明告訴人當日有喝酒乙節，核與被告有無傷害犯 行，並無關聯性，尚無傳喚作證必要，附予敘明。二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。叄、本院之判斷：
原審依證人陳聖文、林淑惠之證述及中國醫藥大學附設醫院 診斷證明書佐證，認被告所犯傷害犯行，罪證明確，並敘明
不能主張正當防衛之理由，適用刑法第277條第1項、第41條 第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，暨審酌被告犯罪 之動機、目的、手段、被害人所受之傷勢，被告之犯後態度 等一切情狀，量處拘役叄拾日，並諭知易科罰金之折算標準 。核其認事用法均無違誤，被告猶執上詞否認有傷害犯行， 併主張正當防衛，提起上訴，均無理由，應予駁回。肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36 8條，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 戰諭威
法 官 黃龍忠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 黃英寬