臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一○五九號
原 告 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一百八十萬元，及自八十八年十一月三十日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）以供擔保為條件之聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與訴外人丁○○共同各以二分之一權利，於民國八十八年十一月十八日向 被告買受坐落高雄市○○區○○街二十二號，建號為高雄市○○區○○段二０ 五號之房屋（該房屋增編門牌號碼為二十二之一號，下稱系爭房屋），並已移 轉所有權登記予原告及丁○○共有，雙方並於買賣不動產契約書（下稱契約書 ）第二條註（一）約定被告應於民國八十八年十一月三十日前將系爭房屋內之 戶籍及占用人全部騰空遷出，先行交屋予原告，契約書第八條並載明被告如不 照約履行前述應盡義務時，應將已收價款於解約日起三日內加倍返還予甲方， 惟系爭房屋尚有黃進雄、黃進峰及黃進銘居住其內，迄今已逾越約定期限，未 見被告履行義務將其等遷出系爭房屋。
（二）原告於八十九年三月九日以存證信函通知被告限期搬遷交屋，否則即解約，皆 無效果，被告明知原告係欲另行轉售，且價金係向銀行告貸，故急需被告騰空 搬遷房屋以利出售，如今被告違約造成原告損害，而原告與共有人丁○○已交 付被告一百三十萬元，按原告二分之一權利比例計算，原告已交付六十五萬元 房屋價金，此部分已交付之價金為定金性質，依前開契約書第八條約定，被告 自應加倍返還已收受之價金即一百三十萬元。
（三）另被告所有之系爭房屋，受有使用原告共有基地之利益，使原告受有相當於租 金之損害，損害期間自八十四年三月二十九日起至八十九年三月二十九日止， 加上占用懲罰性損害，每年十萬元計算，五年共計五十萬元。（四）對被告抗辯之陳述：
⒈證人丁○○證稱其與原告約定有同意分割切結書，並表示已分割完成，而由丁 ○○同意證人黃進銘住在分割為其所有二十二號房屋內云云，並不實在。查同 意分割切結書，僅係雙方於向被告買受系爭房屋時，預先擬定分割規劃，並未 實際進行分割，系爭房屋現況，仍為二間相通並無任何隔間牆壁存在，且依系 爭房屋建物登記謄本及所有權狀記載，原告與證人丁○○仍各有應有部分二分
之一，可知並未分割，且能否分割，仍須取決於房屋能否騰空點交及買賣契約 是否有效成立。況且該同意分割切結書內，並未提及同意黃進雄等人居住其內 ，反而另外由丁○○簽署同意切結書，禁止他人將戶籍遷入系爭房屋，且黃進 雄、黃進銘、黃進峰曾簽立於遷出同意書予原告及丁○○，承諾於八十九年二 月三十一日前遷出，由此可知證人丁○○證述已分割完成及同意黃進峰、黃進 銘等居住其內云云與事實不符。
⒉被告及其訴訟代理人丁○○，一方面拒絕騰空，一方面以虛構不實理由使被告 免除點交義務，並拖累原告財務。因原告係貸款購屋須支出利息，當時原告與 丁○○約定購買系爭房屋，係欲以七百萬元之代價轉售他人得利，方向銀行貸 款購買系爭房屋。而丁○○己身使用系爭房屋一樓全部，已享受既得利益，所 言不足採信。又丁○○因其本身使用系爭房屋一樓，相當於每月獲取租金利益 二萬元，且又向黃進銘、黃進峰、黃進雄收取租金，所以丁○○當然不對被告 起訴。
⒊被告所有系爭房屋有出租收益，則佔用原告土地，自應支付損害金，與養老無 涉，且原告與被告並無血緣關係，縱係養老，亦不能獨由原告一人以系爭房屋 基地負擔，而眾多兄弟皆不負擔。況且原告於六十八年居住於父親黃水龍向地 主承租基地之地上房屋即高雄市○○區○○街一百八十號，該基地租金由原告 墊付至八十年，而該房屋係原告及證人即長兄黃進興、長嫂黃林玉春共同居住 ，當時黃進興離家六年，致基地租金皆由原告一人負擔，是原告在外居住繳付 地租，被告使用基地亦應支付地租。
⒋系爭房屋之基地，係原告之母於四十九年二月四日登記予原告及被告訴訟代理 人丁○○，而於五十二年十二月二十九日過戶予被告名下。嗣後原告之母於五 十五年十月十九日逝世，原告父親黃水龍即於五十六年四月二十日與被告結婚 ，而被告學歷為初中畢業，是被告稱不識字看不懂契約內容云云，與事實不符 。而被告對於取得系爭房屋乙節，自承係原告之父黃水龍所有，登記在被告名 下，惟證人兼被告訴訟代理人丁○○嗣後又改稱於八十二年十一月二十四日， 被告自原告父親處受贈系爭房屋云云，俱見被告及其訴訟代理人丁○○就本件 之陳述不一，相互矛盾，不知所云。
⒌又被告稱原告在父親去世後沒多久就吵著要分家云云，亦與事實不符。蓋原告 早已自行在外經營鐵櫃五金生意，並獨立生活二十二年，並未與被告共同居住 ，且財產早已登記完竣，何來分家之說？況本件系爭房屋係原告以對價購得， 與分家無關。且原告購買系爭房屋之目的在轉售得利，故在被告保證騰空之前 提下，原告始購買系爭房屋，系爭房地之抵押借款係由原告出面借得，因被告 訴訟代理人丁○○信用不良，為支票拒絕往來戶，故以系爭房地向世華銀行新 興分行抵押借款，用以支付被告價款外，尚用以代償前向泛亞銀行所借之貸款 。
三、證據：不動產買賣契約書、協議書、存證信函三件、不動產鑑定報告書、遷出同 意切結書、被告戶籍謄本、泛亞銀行存摺內頁影本、丁○○退票資料查詢簡覆單 、照片各一件、同意切結書二件、錄音帶譯文二件、原告戶籍謄本影本二件、自 用住宅用地申請書二件、土地登記謄本三件及基地租金收據九件為證，並聲請勘
驗系爭房屋。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示及願供擔保聲請免為假執行。二、陳述：
（一）當初是原告要求將系爭房屋出賣，買賣契約為被告所簽無誤，但當時契約是代 書所寫，被告沒有提出任何意見，也不懂契約內容。被告於八十八年十二月三 十一日就搬出系爭房屋，原告父親生前曾賣掉被告所有之房屋償債，所以將系 爭房屋登記與被告作為擔保，目前是原告三個弟弟即黃進峰、黃進銘及黃進雄 住在系爭房屋，原告三個弟弟已將戶口遷出，原告總共給付被告一百三十萬元 ，另外一百二十萬元說要給我本票，但我不要本票，最後原告也沒給尾款。（二）被告係單純之家庭主婦，僅負責陪伴先夫即原告及證人等之生父黃水龍，並照 料其生活起居，很少介入黃家家務事。被告先夫於八十八年六月過世，即於同 年十一月將系爭房屋賣予基地所有人即原告及證人丁○○，並即搬離系爭房屋 。其後原告及證人丁○○於八十八年十二月五日與三位未搬遷之住戶，亦即原 告之三位弟弟達成協議，簽訂搬遷同意書，承諾延至八十九年二月底前遷出。（三）原告曾張貼廣告出售系爭房屋，但因其開價與市場交易行情相差過大，而無法 出售，並非如原告所稱因原告弟弟住於系爭房屋之內而無法出售，事實上也無 人阻礙原告出售，大家並樂觀其成，以期圓滿順利分家，以免與原告糾葛。（四）又原告與證人即另一共有人丁○○曾於八十八年十二月十二日簽訂同意分割切 結書，雙方同意高雄市○○區○○街二十二號房屋及土地歸丁○○所有，高雄 市○○區○○街二十二之一號房屋及土地歸原告所有，黃進峰及黃進銘居住於 二十二號房屋已經丁○○同意。
（五）原告聲稱其共有人占用系爭房屋一樓使用，亦屬不實。查丁○○住於系爭房屋 一樓已有四年，而被告出售系爭房屋予原告及丁○○後，原告答應讓丁○○暫 不搬動，且取得丁○○之委託出售系爭房屋。嗣於八十九年元月二十八日原告 非法侵入系爭房屋施暴，丁○○已於同年二月搬離。（六）證人即原告之大哥黃進興亦明確表示，原告因騙取父親錢財未還，以致原告父 親不得已賣掉被告所有之房屋，再以系爭房屋過戶予被告作為補償，充作養老 金。
三、證據：提出存證信函及回執、同意分割切結書、土地及系爭房屋異動清冊、系爭 房屋門牌證明書、家族簽署證明書、本院八十一年雄簡字第二六四五號判決影本 、系爭房屋建物登記謄本、改良建築物買賣契約書二件、照片二幀為證，並聲請 訊問證人黃進雄、黃進峰、黃進銘、丁○○及黃進興。 理 由
一、原告主張：原告與弟弟丁○○共同各以二分之一權利，於八十八年十一月十八日 向被告買受坐落高雄市○○區○○街二十二號房屋（該房屋增編門牌號碼為二十 二之一號），並已移轉所有權登記予原告及丁○○共有，雙方並於買賣不動產契 約書第二條註（一）約定被告應於民國八十八年十一月三十日前將系爭房屋內之 戶籍及占用人全部騰空遷出，先行交屋予原告，契約書第八條並載明被告如不照 約履行前述應盡義務時，應將已收價款於解約日起三日內加倍返還予甲方，惟系
爭房屋尚有黃進雄、黃進峰及黃進銘居住其內，迄今已逾越約定期限，未見被告 履行義務將其等遷出系爭房屋。原告嗣於八十九年三月九日以存證信函通知被告 限期搬遷交屋，否則即解約，皆無效果，被告明知原告係欲另行轉售，且價金係 向銀行告貸，故急需被告騰空搬遷房屋以利出售，卻遲不騰空點交，如今被告違 約造成原告損害，而原告與共有人丁○○已交付被告一百三十萬元，按原告二分 之一權利比例計算，原告已交付六十五萬元房屋價金，此部分已交付之價金為定 金性質，依前開契約書第八條約定，被告自應加倍返還以收原告之價金即一百三 十萬元。另被告所有之系爭房屋，受有使用原告共有基地之利益，使原告受有相 當於租金之損害，損害期間自八十四年三月二十九日起至八十九年三月二十九日 止，加上占用懲罰性損害，每年十萬元計算，五年共計五十萬元。綜上所述，依 兩造買賣契約第八條及民法第一百七十九條規定，請求被告給付一百八十萬元等 語。
二、被告則以：當初是原告要求將系爭房屋出賣，但當時契約是代書所寫，被告沒有 提出任何意見，也不懂契約內容，且被告於八十八年十二月三十一日就搬出系爭 房屋。又原告父親生前曾賣掉被告所有之房屋償債，所以將系爭房屋登記與被告 作為擔保。目前是原告三個弟弟即黃進峰、黃進銘及黃進雄住在系爭房屋，原告 三個弟弟已將戶口遷出，原告總共給付被告一百三十萬元，另外一百二十萬元說 要給我本票，但我不要本票，最後原告也沒給尾款等語資為抗辯。三、按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三契約因可歸責於受定金當事 人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第二百四十 九條第三款定有明文。又主債務人對於上訴人之債務僅係不為給付而非不能履行 ，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金：民法二百四十九 條第三款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能 履行，為其前提。最高法院分別著有四十三年臺上字第六０七號判例及六十三年 臺上字第二三六七號判例可稽。查原告起訴請求原告加倍返還其已交付之房屋價 金，以兩造約定之不動產買賣契約第八條為據，其約定文字為：「本約簽訂後， 倘甲方（即原告與共同買受人丁○○）不買或不按約定日期付款時，願將既付價 金全部由乙方（即被告）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約，其有關稅 費均由甲方負擔。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款於解約 起三日內加倍返還予甲方，雙方並同時申請撤銷已進行之產權移轉，若因此所發 生之稅捐費用均由乙方負擔」，探究兩造當事人之真意，係以原告已交付之價金 為定金，原告亦於本院八十九年六月二十九日準備程序時自承為定金性質，是兩 造買賣契約第八條之約定實質上即為民法第二百四十九條規定之構成要件及法律 效果。另按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。 民法第三百四十八條亦定有明文。本件被告為系爭房屋之出賣人，原告為共同買 受人之一，被告對原告應負之義務，依前開法律規定，為標的物之交付及使其取 得標的物所有權。經查，被告將系爭房屋所有權於八十八年十二月九日移轉登記 予原告及共同買受人丁○○，並於八十八年十二月三十一日遷出系爭房屋，將系 爭房屋交付予原告及共同買受人丁○○之事實，為原告自認稱：「（法官問：被 告是否已移轉系爭房屋所有權登記予原告及共有人丁○○並已交付該房屋？）是
，被告已移轉系爭房屋所有權登記予原告及共有人丁○○並已交付該房屋，但系 爭房屋裡面的人尚未遷出」等語（見本院八十九年七月二十七日準備程序筆錄） ，並經證人即共同買受人丁○○證稱：「原告起訴不合理，被告將房子賣給我們 ，也搬出去了，也過戶了，我們尾款都沒付清給被告，怎麼可以再向被告起訴請 求」等語（見本院六月二十九八十九年六月二十九日準備程序筆錄），復有被告 提出之系爭房屋建物登記謄本一件為證，查核屬實，堪信為真實。兩造雖於不動 產買賣契約第二條註（一）約定：「賣方負責於民國八十八年十一月三十日前， 即完稅款支付前，將設籍及居住在本不動產之戶籍及人全部遷出，騰空先行交屋 予買方，雙方同意，絕無異議」，惟此約定僅為被告之附隨義務，在被告已履行 出賣人主要義務之情形，縱有違反此附隨義務之情事，亦僅為不完全給付或拒絕 給付之問題，並無不能履行之情事，依前揭判例意旨，原告請求被告加倍返還已 交付之房屋價金共一百三十萬元，為無理由，不應准許。四、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；受僱人、學徒 或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占 有人。民法第一百七十九條及第九百四十二條分別定有明文。另按債務人為擔保 其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內 ，取得擔保所有權之信託讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認 其為無效；擔保信託乃信託行為之一種，又稱信託的讓與擔保，係指債務人為擔 保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍 內，取得擔保物之所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人：債務不履 行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就價金受清償者而言。最高法院著有七十 年臺上字第一０四號判例及八十四年臺上字第二五三號判決可資參照。查原告主 張被告所有之系爭房屋，受有使用原告共有基地之利益，使原告受有相當於租金 之損害，請求被告給付自八十四年三月二十九日起至八十九年三月二十九日相當 於租金之不當得利，無非以民法第一百七十九條不當得利請求權為據，而本件原 告主張此請求權，須以被告占有並使用原告共有之基地而受有利益為前提。然查 ，系爭房屋係因訴外人即原告父親、被告之夫黃水龍生前曾將被告所有之房屋出 賣，以所得價金償債，故黃水龍乃於八十二年十二月二十九日將系爭房屋移轉登 記予被告登記與被告作為擔保，但實際上系爭房屋仍由黃水龍管理使用，被告係 負責陪伴黃水龍，隨黃水龍居住於系爭房屋，且黃水龍曾欲給付使用土地之租金 予原告，經原告已有血緣關係為由拒絕之事實，為原告自認：「除了原告外，其 餘兄弟及被告及父親住在裡面，當時我同意他們住在裡面，是因為爸爸也住在裡 面，其他兄弟有貼爸爸租金，爸爸說要給我們租金，我們說不要，爸爸跟我有血 緣關係，但是被告跟我沒有血緣關係，我要向她拿租金，何況她有租金收入。系 爭房屋及其他財產管理處分事宜在父親生前是由父親主導。」等語，且證人即原 告之兄黃進興亦到庭證稱：「當初我父親將被告復興路的房子賣掉還債，就將系 爭房屋即壽星街二十二號及二十二之一號登記給被告，系爭房屋所有權原是我父 親的，我父親在我們兄弟小時候就把財產分家了，系爭房屋的基地就登記給原告 及丁○○各二分之一，我跟其他兄弟有登記其他的不動產」等語，證人即原告之 弟、共同買受人丁○○亦證稱：「我父親把被告復興路的房子賣掉還債，然後就
把系爭房屋所有權登記給被告擔保以後我們兄弟分財產的時候，被告也可以分一 份」等語，復有被告提出之系爭房屋所有權異動清冊一件附卷可憑，應堪信為真 實。系爭房屋雖於八十二年十二月二十九日登記於被告名下，依上揭判例及判決 意旨，該所有權移轉登記之性質應為擔保信託或信託的讓與擔保，被告雖經登記 為系爭房屋名義上之所有權人，實際上並未管理使用，而係由黃水龍管理使用， 且被告居住於系爭房屋，係以家屬身份隨同家長黃水龍居住，依首開法律規定， 就系爭房屋為受黃水龍指示之占有輔助人，以黃水龍為占有人，原告以有血緣關 係為由拒絕黃水龍給付之租金，可認原告係同意將系爭房屋之基地借予黃水龍使 用，此一使用借貸之法律關係，於黃水龍死亡後，由被告及其他繼承人依法繼承 ，在原告終止該使用借貸契約前，被告占有系爭房屋為有權占有，即有法律上之 原因，是被告於黃水龍死亡前既未占有系爭房屋，亦未管理使用系爭房屋，並未 使用系爭房屋而受有利益，黃水龍死亡後又本於使用借貸契約占有系爭房屋，其 使用原告所有之基地為有法律上之原因，均與民法第一百七十九條規定之要件不 合，原告據此規定請求被告給付相當於租金之不當得利五十萬元，亦無理由，不 應准許。
五、綜上所述，原告請求被告加倍返還已給付之價金，並給付使用原告所有基地之不 當得利，均與法律規定之要件不符，並無理由，應予駁回。六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，原告聲請勘驗系爭房屋，尚無必要，並兩造其餘主張攻擊防 禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日 臺灣高雄地方法院民事第一庭
~B法 官 陳業鑫
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日~B法院書記官 陳素徵