臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度簡上字第126號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 吳東亮
訴訟代理人 胡祐彬
被上訴人 李美英
李英世
李英欽
李英博
李王三喜
李美惠
上列當事人間請求撤銷遺產分割登記事件，上訴人對於民國106
年8月10日本院旗山簡易庭106年度旗簡字第49號第一審判決提起
上訴，本院合議庭判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣橋頭地方法院旗山簡易庭。 事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；又前 開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟 法第451 條第1 項、第2 項、第453 條分別定有明文。上揭 規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易程序之第二 審上訴程序準用之。又當事人一造因未受合法通知致未到場 應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判 決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，最高法院著有69年台上字 第3752號判例意旨可參。
二、次按，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人 者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民 事訴訟法第137條第1項所明定。依此規定，送達文書以應受 送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送 達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨 別事理能力之同居人或受僱人，而所謂同居人，係指與應受 送達人居住一處共同為生活者而言。關於是否同居之認定， 應以是否有居住一處並共同為生活之事實為準（最高法院94 年度台抗字第687號裁判意旨供參）。是若收受送達文書之 人已死亡，難謂該死亡之人係有辨別事理能力之同居人，自 不生送達之效力。經查，本件被上訴人李美英、李英世、李 英欽、李英博、李王三喜等五人，雖均設籍高雄市○○區○ ○巷00號，有渠等戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第44、45頁
），惟渠等之被繼承人李新德，業於105年1月11日死亡，亦 有其除戶謄本附卷可憑（見原審卷第43頁），而原審於106 年7月27日進行言詞辯論之開庭通知，寄往上開被上訴人之 戶籍址，均係由已死亡之被繼承人李新德於106年7月3日蓋 章收受，復有渠等之送達證書附卷可稽（見原審卷第137至 140頁、143頁），揆諸上開說明，原審應送達之開庭通知書 既由已死亡之人蓋章收受，自難謂已死亡之人得為上開被上 訴人之有辨別事理能力之同居人，而能生合法送達之效力。 而按不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應 駁回到場當事人一造辯論之聲請，並延展辯論期日，此復為 民事訴訟法第386條第1項第1款所明定，則原審依上訴人之 聲請為一造辯論，進而判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，且 對上開被上訴人之審級利益有重大影響。又本件經上訴後， 上開被上訴人雖經合法送達，卻均未到庭或以書狀陳明同意 逕由本院裁判，揆諸前揭規定及說明，為維持上開被上訴人 之審級利益及所有被上訴人應合一確定之必要，爰不經言詞 辯論，將原判決廢棄，並發回本院旗山簡易庭依法審理。三、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條規 定，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 郭佳瑛
法 官 劉建利
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 黃進遠
, 台灣公司情報網