臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第八六四號
原 告 保證責任高雄縣鳳山信用合作社
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
甲○○
被 告 丙○○○
兼訴訟代理人 丁○
右 二 人
訴訟代理人 趙哲民
右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣參佰捌拾貳萬零陸佰捌拾柒元，及其中新台幣參佰陸拾柒萬肆仟玖佰參拾肆元部分自民國八十八年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息，並自民國八十八年七月三十日起至清償日止，逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰貳拾捌萬元供擔保後，得假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。二、陳述：
㈠被告丙○○○於民國八十四年十月十八日邀同被告丁○為連帶保證人，向原告 借款新台幣（下同）一千萬元，借款期間為自八十四年十月十八日起至九十一 年十月十七日止，約定依週年利率百分之十計算利息，本息分一百八十期，自 八十四年六月十七日起，按月平均攤還，如有任何一期本息遲付，視為本利全 部到期，並約定逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超六個月以 上者，按上開利率百分之二十計付違約金，被告丙○○○為擔保上開借款，並 以其所有坐落高雄縣鳳山市○○段一四八二之一地號土地及地上建號五０一四 號，門牌號碼鳳山市○○○路四五七號五層樓房建物之所有權全部，為原告設 定最高限額一千二百萬元之抵押權。惟被告至八十七年六月七日起即拒不繳息 ，依約本息視為到期，原告乃聲請法院拍賣被告前揭供擔保之不動產（八十七 年執字第二六七０六號），算至八十八年六月二十九日止，尚欠本金三百八十 二萬零六百八十七元及如主文所示之利息、違約金，爰依消費借貸及連帶保證 之法律關係提起本件訴訟。
㈡本件被告與訴外人江正忠就系爭債務承擔部分，因被告及訴外人未履行八十七 年八月二十七日三方協議先由訴外人及債務人向原告清償二百萬元之約定，故 原告並未承認被告與訴外人就本件債務承擔之契約。三、證據：提出借據、本院八十七年度執字第二六七０六號強制執行金額計算書分配 表影本及抵押權設定契約書影本、戶籍謄本等為證。乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：系爭債務於被告丙○○○將前揭供擔保之房地出售予江正忠時已移轉由江 正忠承受，亦經原告承認本件債務承擔，始撤銷對上開房地之查封程序。三、證據：聲請傳喚證人江正忠。
理 由
一、本件原告主張被告借款未償，經法院拍賣擔保物後，尚欠本金三百八十二萬零六 百八十七元及如主文所示之利息、違約金之事實，已據其提出借據、本院八十七 年度執字第二六七０六號強制執行金額計算書分配表影本及抵押權設定契約書影 本、戶籍謄本等為證，核屬相符，復為被告到庭所不爭執，自堪信為真實。二、按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生 效力。」民法第三百零一條定有明文。本件原告以被告與訴外人訂立之債務承擔 契約因被告未履行先清償二佰萬元之約定而未予以承認等語，被告則以其已與訴 外人訂立契約承擔本件債務，亦已獲原告承認系爭債務承擔契約後原告始撤銷對 上揭房地之查封等語置辯。
經查：系爭房地於八十六年一月二十七日經高雄地方法院執行查封至八十六年三 月十日塗銷查封登記後，始由訴外人江正忠以八十六年一月二十二日之買賣原因 於八十六年三月二十日登記為所有權人，此有土地登記謄本在卷可證，亦經證人 趙哲民於八十九年七月十四日到庭證述：「那時原告提出之條件是因房子已被查 封，房子無法過戶給江正忠，所以江正忠繳了五十多萬元（即系爭債務逾期未繳 之利息）及土地增值稅一百三十多萬元後，原告撤銷查封，房子移轉登記給江正 忠後，江正忠要去辦貸款，原告說不可能貸那麼高，後來再補強資料，原告都沒 有下文，所以系爭債務之債務人沒有變更，債務承擔只是江正忠和丙○○○口頭 約定」，準此，系爭債務之債務承擔並未獲原告承認，核以首揭法條之規定，被 告所辯其已與訴外人訂立契約承擔本件債務，對原告不生效力，是原告依消費借 貸及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付所欠借款三百八十二萬零六百八十七 元及其中三百六十七萬四千九百三十四元部分自民國八十八年六月三十日起至清 償日止，按週年率百分之十計算之利息，並自八十八年七月三十日起至清償日止 ，逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開 利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。三、次按「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者， 不在此限。」民事訴訟法第二百八十六條定有明文。被告聲請傳喚爭人江正忠部 分，本院分別於八十八年十二月二十七日、八十九年一月十九日傳喚證人而經郵 政機關以「原址查無此人」為由退回，亦經被告再陳報證人之聯絡電話，則為空 號，縱證人江正忠經傳喚到庭而證實與被告成立債務承擔契約，亦因該債務承擔 未獲原告承認而對原告不生效力，已如前述，是被告聲請傳喚證人江正忠部分， 並無必要，附此敘明。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二 項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭
~B審判長法官 陳明富
~B法 官 林雯娟
~B法 官 楊智守
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日~B法院書記官 賴易詮