臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第八三一號
原 告 乙○○
訴訟代理人 呂富田律師
黃宏綱律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 林夙慧律師
右當事人間回復原狀等事件，本院判決如左：
主 文
被告應將座落高雄市○○區○○段四小段七四三地號及同段七四四地號土地上建物即建號一一二三號（門牌高雄市新興區○○○路二八五號）本國式鐵筋混凝土造七層樓房一棟交還予原告。
被告應給付原告新台幣壹仟肆佰伍拾壹萬貳仟叁佰柒拾伍元及自八十八年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨自民國八十八年九月十三日起至交還前第一項記載房屋予原告之日止，按月給付原告新台幣貳拾萬玖仟玖佰參拾陸元。添訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣肆佰參拾伍萬參仟柒佰壹拾參元供擔保後得假執行，但被告於假執行程序實施前，以新台幣壹仟肆佰伍拾壹萬貳仟叁佰柒拾伍元供擔保後得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將座落高雄市○○區○○段四小段七四三地號及同段七四四地號土地上 建物即建號一一二三號門牌高雄市新興區○○○路二八五號本國式鐵筋混凝土 造七層樓房一棟交還予原告。添
（二）被告應給付原告新台幣一千四百五十一萬二千三百七十五元及自本件起訴繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨自民國八十八年 九月十三日起至交還前第一項記載房屋予原告之日止，按月給付原告新台幣二 十萬九千九百三十六元。添
（三）原告願供擔保請求宣告假執行。添
（四）訴訟費用由被告負擔。添
二、陳述：
（一）系爭坐落高雄市○○區○○段四小段七四三地號及同段七四四地號土地上建物 即建號一一二三號門牌高雄市新興區○○○路二八五號本國式鐵筋混凝土造七 層樓房一棟之房屋（以下簡稱系爭房屋）原係已故張水官所有（民國七十七年 三月十五日死亡），張水官生前以系爭房屋暨附屬水電、冷氣、電梯、家具等 開設台灣大飯店，並於民國七十五年六月十二日與原告乙○○訂立合夥契約（ 經另案民事確定判決認定係租賃契約），將台灣大飯店經營權及其附屬水電、 冷氣、電梯、家具等一切生財設備出租與原告乙○○，約定租金以台灣大飯店 營業額之二分之一計算等情，為兩造不爭之事實，並有公證書、合夥契約書可 憑。按飯店經營餐廳及旅館業務，係利用地上建物之房間計其附屬設備提供旅
客食宿以維營利之業務，其之經營與地上建物暨附屬設備有不可分之關係，無 地上建物暨附屬設備，即無所謂飯店之經營，但飯店所使用之建物暨附屬設備 所有權，與飯店之經營權，非必屬於同一人，即經營者可以自己所有建物暨附 屬設備經營飯店，亦可承租或借貸建物暨附屬設備用以經營。是張水官將台灣 大飯店經營權暨附屬設備等出租與原告乙○○，其租賃客體應係台灣大飯店之 經營權，原告乙○○得在台灣大飯店所使用建物暨附屬設備營商，並享有台灣 大飯店具有之特殊利益，但此營業權與系爭房屋所有權，分屬不同之權利標的 ，尚難認系爭房屋所有權亦為租賃客體，詎料被告甲○○竟於民國七十九年間 起訴請求遷讓房屋等事件主張：「先父張水官在高雄醫學院住院期間，曾在病 房內當場宣佈將系爭飯店贈與伊，因而繼受張水官出租人地位，爰請求判決乙 ○○應將系爭房屋一棟（包括一切生財設備）遷讓交還甲○○，並自起訴狀繕 本送達之日（七十九年十月十三日）起，至交還房屋之日止，按月給付甲○○ 新台幣二十萬九千九百三十六元。乙○○應給付甲○○新台幣六百八十七萬一 千七百零六元即自七十九年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。」訴訟進行中，經台灣高等法院高雄分院於八十二年九月六日判決（ 八十一年重上更字第一八號）乙○○敗訴，並宣告假執行。本件被告甲○○並 依據此項判決提供擔保，聲請強制執行，經台灣高雄地方法院遽以八二高仁民 春八二執九八八八字第二九四八九號執行命令限期履行，嗣於民國八十二年十 二月九日執行遷讓，有執行案卷足資調閱證明。惟查乙○○不服判決提起上訴 ，經最高法院廢棄原判決發回更審，及至民國八十八年七月二十三日判決乙○ ○勝訴確定，有原告提出卷附之民事判決，包括（１）台灣高雄地方法院七十 九年重訴字第二七八六號、（２）台灣高等法院高雄分院八十年重上字第二十 六號、（３）最高法院八十一年度台上字第一七九五號、（４）台灣高等法院 高雄分院八十一年重上更（一）字第一八號（本件被告甲○○係依據此項假執 行之裁判聲請強制執行）、（５）最高法院八十三年台上字第二一六九號、（ ６）台灣高等法院高雄分院八十三年重上更（二）字第二十八號、（７）最高 法院八十五年台上字第二一九八號、（８）台灣高等法院高雄分院八十五年重 上更（三）字第四十五號、（９）最高法院八十八年台上字第一六一八號可證 。
（二）按民事訴訟法第三百九十五條第一項假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有 廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍失其效力。而 第二項規定法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其 因假執行或因免假執行給付所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲 明者，應告以得為聲明。另最高法院七十三年台上字第五十九判例亦明示「民 事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中， 固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可」之旨 ，故被告依台灣高等法院高雄分院八十一年重上更（一）字第一八號判決之假 執行宣告，聲請強制執行，而此向本案判決業經廢棄，駁回被告於該案之請求 確定後，原告自得依上開法律規定及判例意旨提起本訴，請求判決被告返還因 假執行所受之給付及賠償原告所受之損害。
（三）被告甲○○應返還因假執行所給付及賠償： １、被告甲○○應返還因假執行所為給付：即系爭房屋一棟交還原告，此與被告主 張台灣大飯店之經營權是否經主管機關撤銷登記，有無經營之可能無關。原告 撤回起訴狀原先之聲明中「包括一切生財設備回復原狀」部分之部分之給付， 併保留該部分之請求權。嗣房屋交還原告後，原告因主管機關撤銷台灣大飯店 之登記無法經營所造成之損害，被告仍應負賠償之責。 ２、被告甲○○應賠償原告所受損害之金額：
系爭房屋一棟包括一切生財設備原係原告經營台灣大飯店之用，原告因被告以 台灣高等法院高雄分院於八十二年九月六日所為八十一年重上更字第一八號遷 讓房屋等事件宣告假執行之判決，聲請鈞院強制行，強制原告於八十二年十二 月九日遷讓喪失占有，無法經營台灣大飯店，自有造成營業收入之損害，而原 告以系爭房屋一棟經營台灣大飯店之營業收入，有被告未經原告准許於七十九 年八月三十一日晚上十一時餘及同年九月一日凌晨一時三十分，二次進入櫃檯 取走台灣大飯店之歷年帳冊、日報表，後聲請鈞院保全之證據可稽（請調取鈞 院七十九年發字第六四六號保全證據卷），後有經被告核算出台灣大飯店自七 十九年二月十六日起至七十九年九月十三日止共計七個月之營業總額每月至少 四一九、八七三元。以二分之一計算原告之損害，每月應為二０九、九三六元 （參閱鈞院調取之鈞院七十九年度重訴字第二七八六號民事判決第二頁第七行 至背面第六行）。被告以兩造另案訴訟中原告之主張為未受損害之依據應不足 採，況且被告將系爭房屋一棟出租第三人經營金石堂文化廣場，為被告所陳述 並有統一發票可證，其收取之租金超過原告請求之損害金超過數倍之多，因此 原告請求傳訊金石堂文化廣場負責人到庭陳明，被告出租系爭房屋之租期、租 金等約定，或令被告提出租賃契約書足以證明。原告自得按前述每月二０九、 九三六元之損害金，請求被告賠償自八十二年十二月九日起至八十八年九月十 二日止，共六十九個月又又四天，按每月二０九、九三六元之損害，共計一千 四百五十一萬二千三百七十五元及遲延利息暨自八十八年九月十三日起至交付 系爭房屋日止，按月給付二０九、九三六元之損害金。（四）對被告答辯之陳述：
１、被告非僅於台灣高等法院高雄分院八十一年重上更字第一八號請求遷讓房屋事 件為主張，且經該法院判決認定台灣大飯店每月相同之營業額（詳該判決書第 十八頁第十二行至第十六行）及於鈞院八十八年重訴字第九三一號請求租金及 損害金事件對損害之計算亦為相同之請求，有原告提出卷附之民事起訴書繕本 及通知書可證，均足以證明原告請求損害金額之計算每月二０九、九三六元應 屬合理。
２、又被告提出系爭建物現狀之照片聲明現由被告出租與案外人金石堂書局使用中 之事實，原告並不否認，惟查本件原告係請求被告應返還因假執行所給付之系 爭建物及賠償損害金，因此被告將系爭建物出租與第三人金石堂書局使用中， 被告為出租人仍應係為間接占有人，而第三人金石堂書局因向被告承租占有系 爭建物，如鈞院判決被告將系爭建物返還與原告確定後，是否為執行名義效力 所及之問題而已，並不影響本件原告之請求被告交還系爭房屋之權利，況且原
告於應受判決事項之聲明（二）聲明請求被告應自民國八十八年九月十三日起 至交還前第一項記載房屋與原告之日止，按月給付原告新台幣二十萬九千九百 三十六元，因此不論原告請求被告返還系爭房屋之判決既判力是否及於第三人 金石堂書局，毋庸為變更訴之聲明之必要。
三、提出民事判決影本九件（七十九年重訴字第二七八六號、八十年重上字第二十六 號、八十一年度台上字第第一七九五號、八十一年重上更（一）字第一八號、八 十三年台上字第第二一六九號、八十三年重上更（二）字第二十八號、八十五年 台上字第二一七九號、八十五年重上更（三）字第四十五號、八十八年台上字第 一六一八號）、金石文化廣場統一發票一紙、台灣高雄地方法院八二高仁民春（ 執九八八八號字第二九四八九執行命令一份、金石文化廣場統一發票影本一紙、 另案起訴狀影本一紙、開庭通知書影本一紙為證，並請求傳訊金石文化廣場負責 人及調取鈞院七十九年發字第六四六號卷宗之保全證物。乙、被告方面：
一、聲明：
（一）、請求原告之訴駁回。添
（二）、訴訟費用由原告負擔。添
（三）、如受不利之判決，願供擔保，請准免假執行之宣告添二、陳述：
（一）關於本案原告請求回復原狀部分：
１、查系爭房屋原係被告之先父張水官所有，張水官利用系爭房屋暨其附屬水電、 冷氣、電腦、家具等設備開設台灣大飯店經營餐飲及旅館業務。另張水官於民 國七十五年六月十二日與乙○○簽訂合夥契約書，將台灣大飯店及其附屬水電 、冷氣、電梯、家具等一切生財設備出租與原告乙○○，由乙○○以台灣大飯 店名義經營飯店業務。上開合夥契約書之性質實為租賃契約，業經法院判決確 定，此有鈞院七十七年訴字第三三六二號民事判決、台灣高等法院台南分院七 十八年上字第二九二號民事判決、最高法院七十八年台上字第一九五０號民事 裁定等可證。
２、張水官是利用系爭房屋暨附屬設備開設台灣大飯店，先實際上由自已經營，而 後將之出租與乙○○，其租賃客體應係台灣大飯店之經營權，乙○○雖得在台 灣大飯店所使用建物暨附屬設備營商並享有該飯店原具有之特殊利益，但此營 業權與系爭房屋所有權，分屬不同之權利標的，尚難認系爭房屋亦為租賃客體 。嗣被告甲○○於民國七十七年一月二十日受贈系爭建物並辦理所有權移轉登 記完畢，即取得台灣大飯店及其附屬水電、冷氣、電梯、家具等一切生財設備 之所有權。惟關於台灣大飯店之經營權張水官則贈與被告之妻郭淑芳等事實（ 被告甲○○係經最高法院判決確定後始不得不承認由郭淑芳取得經營權），亦 業據鈞院地方法院七十九年重訴字第二七八六號、台灣高等法院高雄分院八十 六年重上字第二六號、最高法院八十一年度台上字第一七九五號、台灣高等法 院高雄分院八十一年重上更（一）字第十八號、最高法院八十三年台上字第二 一六九號、台灣高等法院高雄分院八十三年重上更（二）字第二八號、最高法 院八十五年度台上字第二一九七號、台灣高等法院高雄分院八十五年重上更（
三）字第四五號、最高法院八十八年台上字第一六一八號判決確定在案。 ３、又查系爭台灣大飯店之營利事業登記證，已於八十四年十一月七日經主管機關 撤銷登記，是台灣大飯店之經營權（租賃標的）顯亦已不存在，原告自無權再 使用台灣大飯店。
４、郭淑芳業於八十八年八月十九日，以高雄高分院第000000－0號郵局第 五六七號存證信函催告原告及訴外人張馨云、李權憲、李泰來等人終止租約並 請求給付積欠之租金損害金及遲延利息，且上開存證信函原告確有收受，從而 系爭租賃契約顯已依法終止，原告自不得再依租賃契約主張任何權利。 ５、被告甲○○為系爭台灣大飯店建物之所有權人，依民法第七百六十七條規定即 可對於無權占有或侵奪其所有物者，請求返還所有物，行使物上請求權，今原 告既以無權再使用台灣大飯店，基於訴訟經濟之原則，自不得再請求交還台灣 大飯店主張回復原狀。
６、確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並 無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本 於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對重要爭點所為之判斷，除有顯然違背 法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判對之情形外，應解為 在當事人藉該重邀爭點所提起之訴訟中，法院即當事人就該已經法院判斷之重 要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張始符合民事訴訟上之誠信原則 ，此有最高法院七十三年度台上字第四０六三號判決、八十一年台上字第六二 五號判決、八十四年台上字第二五三０號判決即最高法院八十年度第五次民事 庭會議決議足資參照。本件系爭台灣大飯店之經營權已由張水官另行贈與訴外 人郭淑芳，且張水官之出租人地位，即由郭淑芳繼受等事件，業經最高法院八 十八年度台上字第一六一八號判決認定「經核上訴人（即甲○○）提出之張水 官錄音譯文記載，所謂張水官表示儘速辦妥贈與系爭房屋於上訴人之移轉登記 ，與表示將台灣大飯店經營權交由上訴人之妻郭淑芳負責，係與上訴人及張曾 明玉同一次談話中所明示，足證張水官雖將系爭房屋贈與於上訴人，但並未將 台灣大飯店經營權一併贈與，而將之交與郭淑芳。故上訴人並不因受贈系爭房 屋，而取得台灣大飯店之經營權，亦不因此而繼受張水官之出租人地位」、「 張水官之出租人地位，即由郭淑芳繼受」等語明確。且二造亦均為該案之當事 人，參諸上開最高法院判決暨民事庭會議決議意旨，二造就「台灣大飯店之經 營權係另行贈與郭淑芳」、「張水官之出租人地位，即由郭淑芳繼受」之重要 爭點法律關係，即不得為相反之認定或主張，始符合誠信原則。從而原告主張 郭淑芳並非出租人等語，即無理由。
（二）關於原告主張受有一千四百四十八萬五千五百八十四元損害，及自八十九年九 月十一日起至交還系爭房屋，每月損害金二十萬九千九百三十六元部份： １、按當事人間主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，此民事訴訟法第二 百七十七條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生 原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為 真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則添 ２、本案原告起訴主張台灣大飯店之營業額貳分之一為二十萬九千九百三十六元，
參諸前揭法條、判例意旨，原告應先負舉證責任證明。添３、原告於起訴狀後所附之判決書觀之，其均一再主張台灣大飯店之收入均不敷支 出，並無積欠租金，且舉證人即負責會計之林翠蘭結稱「支出過鉅，超過收入 」云云，今其竟翻異前詞主張台灣大飯店每月營業額貳分之一為二十萬九千九 百三十六元云云，實亦顯無理由。添
４、行使債權、履行債務，應依誠實及信用方法，民法第二百十九條定有明文。 原告與張水官雖定有合夥契約書（最高法院認定為租賃契約），得使用張水官 所有之台灣大飯店之設備，經營飯店業務，惟依契約第六條規定「關於台灣大 飯店所發生營業總額雙方各二分之依平分之。乙方（即原告）就每日收入記帳 造表按日向甲方報核。」，第七條規定「乙方經營期間如有虛為不實，或轉讓 頂替或上述條項之一者，甲方得終止本契約一切生財歸還甲方接受，乙方不得 有任何異議及請求權並放棄訴訟抗辯權」，今原告乙○○因偽造帳冊短報營業 總額，蓄意侵占租金，被告於誤認自己為出租人之情形下（事實上，最高法院 七十八年台上字第一九五０號裁定意認定被告為出租人）始出面終止租賃契約 ，並有請求返還房屋及給付損害金等訴訟及假執行，即被告之訴訟即假執行均 肇因於原告之惡意行為，原告今主張受有損害顯有背於誠實即信用方法，依民 法第二百十九條之規定，不得再主張損害賠償金。 ５、退步言之，倘鈞院認原告仍得主張損害賠償，參諸原告於起訴狀後所附之判決 書觀之，其於訴訟中非惟一再主張台灣大飯店之收入不敷支出，並無積欠租金 ，並舉證人即負責會計之林翠蘭結稱：「支出過鉅，超過收入」云云，依民事 訴訟法第二百七十七條規定，原告自應就其主張之所受之損害負舉證責任，不 得逕依被告於該案中之主張為舉證之依據。
三、證據：提出合夥契約書、鈞院七十七年訴字第三三六二號民事判決影本、台灣高 等法院台南分院七十八年上字第二九二號民事判決影本、最高法院七十八年台上 字第一九五０號民事裁定影本各一份、存證信函影本六份、高雄市政府建設局函 一影本一份為證。
丙、本院依原告聲請調閱本院八十二年執字第九八八八號卷宗及七十九年發字第六四 六號保全證物卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：坐落高雄市新興區○○○路二八五號七層樓房一棟（下稱系爭房 屋）原係已故張水官所有，用以經營台灣大飯店。七十六年六月十二日張水官與 原告訂立合夥契約，將台灣大飯店及其一切生財設備出租與原告，租金以台灣大 飯店營業總額二分之一計算。嗣後被告以伊自張水官受贈系爭房屋，並辦妥所有 權移轉登記，可繼受張水官上開租賃契約之出租人地位為由，終止上開租賃契約 ，並於七十九年間起訴請求原告乙○○應將系爭房屋遷讓交還，並自起訴狀繕本 送達之日（七十九年十月十三日）起，至交還房屋之日止，按月給付甲○○新台 幣（下同）二十萬九千九百三十六元，乙○○並應給付甲○○六百八十七萬一千 七百零六元及自七十九年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。」。甲○○上開請求經台灣高雄地方法院、台灣高等法院高雄分院判決駁回 ，甲○○不服上訴最高法院，經該院諭知廢棄原判決發回原審審理後，台灣高等
法院高雄分院於八十二年九月六日判決（八十一年重上更字第一八號）廢棄上開 第一審判決，並判決乙○○全部敗訴及宣告得假執行。甲○○遂依據該判決提供 擔保，聲請台灣高雄地方法院以八二高仁民春８２執九八八八字號第二九四八九 號執行命令限期履行，嗣於民國八十二年十二月九日執行遷讓完畢。惟乙○○對 上開判決提起上訴後，該判決又經最高法院諭知廢棄發回原審審理後，其間經歷 多次最高法院及台灣高等法院高雄分院之審理，最終經台灣高等法院高雄分院於 八十七年三月十六日，以八十五年重更（三）字第四五號判決駁回甲○○之上訴 ，並經最高法院於八十八年七月二十三日以八十八年台上字第一六一八號判決駁 回甲○○之上訴而告確定。原告乙○○因被告之假執行，受有無法使用系爭房屋 ，經營飯店之損害，爰依民事訴訟法第三百九十五條之規定，請求被告甲○○應 將系爭房屋交還予原告，並應給付原告一千四百五十一萬二千三百七十五元及自 八十八年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨自民國八十八 年九月十三日起至交還系爭房屋之日止，按月給付原告新台幣二十萬九千九百三 十六元。添
二、被告則以：張水官將系爭房屋出租予乙○○經營台灣大飯店，其租賃權之客體係 飯店經營權，並非系爭房屋之建物本身。被告甲○○於七十七年一月二十日自張 水官受贈取得系爭房屋暨附屬水電、冷氣、電梯、家具等一切生財設備之所有權 。至於台灣大飯店之經營權則由張水官贈與被告之妻郭淑芳，而郭淑芳已於八十 八年八月十九日發函原告表示終止上開租賃契約並請求給付積欠之租金損害金及 遲延利息，故原告就系爭房屋不得主張租賃權利，且系爭台灣大飯店之營利事業 登記證，已於八十四年十一月七日經主管機關撤銷登記，是台灣大飯店之經營權 （租賃標的）顯亦已不存在，原告自無權再使用台灣大飯店。另原告主張受有一 千四百四十八萬五千五百八十四元，及自八十九年九月十一日起至交還系爭房屋 ，每月損害金二十萬九千九百三十六元等損害，惟原告無法舉證以實其說，且由 台灣大飯店會計林翠蘭於他案訴訟中證稱「支出過鉅，超過收入」等語及原告於 他案訴訟中均表示系爭台灣大飯店因經營虧損，入不敷出等語，足證原告並未因 被告之聲請假執行行為而受有任何損失，原告之請求為無理由，應予駁回等語， 資為抗辯。
三、原告起訴主張系爭房屋為已故張水官所有，用以經營台灣大飯店。七十六年六月 十二日張水官與原告訂立合夥契約，將台灣大飯店及其一切生財設備出租與原告 ，租金以台灣大飯店營業總額二分之一計算。嗣後被告以伊自張水官受贈系爭房 屋，並辦妥所有權移轉登記，可繼受張水官上開租賃契約之出租人地位為由，終 止上開租賃契約，並於七十九年間起訴請求原告乙○○應將系爭房屋遷讓交還， 並自起訴狀繕本送達之日（七十九年十月十三日）起，至交還房屋之日止，按月 給付甲○○新台幣（下同）二十萬九千九百三十六元，乙○○並應給付甲○○六 百八十七萬一千七百零六元及自七十九年十一月十三日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。」。甲○○上開請求經台灣高雄地方法院、台灣高等法院高 雄分院判決駁回，甲○○不服上訴最高法院，經該院諭知廢棄原判決發回原審審 理後，台灣高等法院高雄分院於八十二年九月六日判決（八十一年重上更字第一 八號）廢棄上開第一審判決，並判決乙○○全部敗訴及宣告得假執行。甲○○遂
依據該判決提供擔保，聲請台灣高雄地方法院以八二高仁民春８２執九八八八字 號第二九四八九號執行命令限期履行，並於八十二年十二月九日執行遷讓完畢。 惟乙○○對上開判決提起上訴後，該判決又經最高法院諭知廢棄發回原審審理後 ，其間經歷多次最高法院及台灣高等法院高雄分院之審理，最終經台灣高等法院 高雄分院於八十七年三月十六日，以八十五年重更（三）字第四五號判決駁回甲 ○○之上訴，並經最高法院於八十八年七月二十三日以八十八年台上字第一六一 八號判決駁回甲○○之上訴而告確定等事實，業據原告提出民事判決九件即（七 十九年重訴字第二七八六號、八十年重上字第二十六號、八十一年度台上字第第 一七九五號、八十一年重上更（一）字第一八號、八十三年台上字第第二一六九 號、八十三年重上更（二）字第二十八號、八十五年台上字第二一七九號、八十 五年重上更（三）字第四十五號、八十八年台上字第一六一八號）等為證，並經 本院調閱上開案件卷宗及本院八十二年執字第九八八八號卷宗核閱屬實，且為被 告所不爭執，足堪信為真實。
四、原告又主張本院執行處於八十二年十二月九日，依據本案被告甲○○之假執行聲 請，解除本案原告乙○○對於系爭房屋之占有，並將系爭房屋連同附屬水電、家 具等生財設備點交予本案被告甲○○等事實，為被告所不爭執，且核與本院調閱 本院八十二年執字第九八八八號執行卷所附執行處於八十八年十二月九日製作之 執行筆錄一份之記載內容相符，足堪信為真實。又原告與張水官所簽訂之合夥契 約，並未約定租賃期限，故原告迄今仍有使用系爭房屋經營台灣大飯店之權限， 被告雖辯稱訴外人郭淑芳已於八十八年八月十九日以高雄高分院郵局第五六七存 證信函通知原告，表示終止上開合夥契約並請求給付積欠之租金、損害金，上開 存證信函已送達原告收受，故合夥契約已經合法終止，原告已無占有使用系爭房 屋之權利云云，然查郭淑芳於上開存證信函，僅向原告及其他訴外人李憲權、李 泰來等人表明台灣大飯店之經營權由伊取得，催告原告及李憲權等人應於文到十 日內，給付損害金及租金遲延利息之旨，並未表示終止上開合夥契約（即張水官 與原告所訂立之合夥契約），故被告辯稱上開合夥契約已終止，原告無占有使用 系爭房屋之權限云云，與事實不符，不足採信。五、原告另主張系爭房屋先前由原告使用經營台灣大飯店時，該飯店自七十九年二月 六日起至七十九年九月十五日止計七個月之營業總額，經結算結果，其住宿部分 收入為二百四十五萬五千零十元、休息部分收入為四十八萬四千一百元，合計二 百九十三萬九千一百一十元等事實，有原告於台灣高等法院高雄分院八十一年度 重上更（一）字第一八號一案審理時庭呈之房間日報表一八一張、日記表三六二 張在卷可稽並經本院核算屬實，足認台灣大飯店於上開七個月份之平均營業總額 為四十一萬九千八百七十三元（其餘八角五分已四捨五入）。按原告與張水官所 簽訂之前開合夥契約書第六條規定「關於台灣大飯店所發生營業總額雙方各二分 之一平分之」等語，故原告主張其使用系爭房屋經營大飯店，取上開七月之營業 總額平均數，每月應有二十萬九千九百三十六元之收入，堪可採信。從而原告主 張原告於被告聲請假執行後，自八十二年十二月九日起，即喪失對系爭房屋之管 理使用，該段無法經營大飯店之時間，自八十二年十二月九日起至八十八年九月 十二日止，共六十九個月又四天，共計受有一千四百五十一萬二千三百七十五元
之營業收入損失，且自八十八年九月十三日起至被告交還系爭房屋日止，每月繼 續受有二十萬九千九百三十六元之損失等情堪信為真實。被告雖辯稱原告於七十 九年重訴字第二七八六號、八十年重上字第二十六號、八十一年度台上字第第一 七九五號、八十一年重上更（一）字第一八號、八十三年台上字第第二一六九號 、八十三年重上更（二）字第二十八號、八十五年台上字第二一七九號、八十五 年重上更（三）字第四十五號、八十八年台上字第一六一八號等案件審理時，均 表示台灣大飯店經營虧損，入不敷出，故於本案不得主張每月損失二十萬九千九 百三十六元云云，惟查原告於上開案件係立於被告之地位，所為上開飯店未有收 入之辯詞係於該案所主張之防禦方法，並非一經原告乙○○援引答辯後，即生拘 束法院認定事實之效力，更何況被告於上開案件中亦主張平均每月可分得之營業 收入為二十萬九千九百三十六元，而於本案則主張原告乙○○經營台灣大飯店時 ，入不敷出，未有收益云云，足認二造於前開案件所為之攻擊、防禦主張均不得 拘束本院對於台灣大飯店營業總額之認定，被告上開辯稱不足採信，另台灣大飯 店會計林翠蘭於前開案件審理時雖證稱台灣大飯店營業虧損，未有盈餘等語，然 上開證詞內容與台灣大飯店所製作之日報表等文件之記載不符，被告援引林翠蘭 於前開案件之證詞，不足採信。
六、被告於八十九年三月二十一日提出答辯狀主張原告承租系爭房屋之權利，已經訴 外人郭淑芳於八十八年十月二十日以存證信函通知原告，同意將台灣大飯店經營 權及因此對原告產生之租金債權、損害金等一切債權權利全部無償讓與被告。而 原告自七十七年三月一日假執行遷讓房屋之日止即八十二年十二月九日止，以每 月平均營業總額四十一萬九千八百七十三元作為計算台灣大飯店之租金標準，原 告應給付郭淑芳之租金總額為一千四百四十八萬五千五百八十四元，被告既受讓 上開租金債權，自得主張抵銷云云。惟被告訴訟代理人於本案八十九年七月十二 日之言詞辯論程序中，已表明不作抵銷抗辯之旨（見該日言詞辯論筆錄），本案 不作抵銷抗辯是否成立之審理。又原告主張依民事訴訟法第三百九十五條第二項 之規定向被告求償，係行使權利之行為，此與原告於經營台灣大飯店之期間，未 依約定交付租金與出租人係屬二事，原告上開請求並無權利濫用之情形，被告辯 稱原告濫用權利，於法不合，不予採信。又被告辯稱台灣大飯店已於八十四年十 一月七日經主管機關撤銷營業登記，然此行政機關之行政管理，係因被告假執行 收回系爭房屋後，未經營飯店事業所致，與原告因假執行無法經營飯店所受損失 無任何關係，且原告取回系爭房屋後，亦有繼續經營飯店事業之權利，故被告辯 稱台灣大飯店已撤銷登記，原告無法繼續使用系爭房屋云云，不足採信。七、按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示 時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」、「法院廢棄或變更宣告假執行之 本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害 ，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得聲明。」，民事訴訟第 三百九十五條第一、二項分別定有明文。又「民事訴訟法第三百九十五條第二項 之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴確 定後，另行起訴請求，亦無不可」，最高法院七十三年台上字第五十九號判例著 有例釋。本案原告於八十二年十二月九日之前，合法占有系爭房屋經營台灣大飯
店，每月有二十萬九千九百三十六元之營業收入，已如前述，因本案被告於八十 二年十月三十日向本院執行處聲請假執行，致本案原告喪失對於系爭房屋之管理 使用且每月受有二十萬九千九百三十六元之損失，已如前述，從而原告依上開法 律規定，請求被告交還系爭房屋及請求被告賠償一千四百五十一萬二千三百七十 五元及自起訴狀繕本送達被告翌日起即八十八年九月十八日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，暨請求被告自八十九年九月十三日起至遷讓系爭房屋之 日止，按月給付二十萬九千九百三十六元，核屬有據，應予准許。八、本案判決結果已臻明確，二造其餘攻擊防禦之主張或陳述，與訴訟之結果不生影 響，爰不一一論駁，併此敘明。
九、二造均陳明願供擔保請求准予宣告假執行及免假執行，核無不合，爰分別酌定相 當數額准許之。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第七十八條，第三百九十條第二項、 第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十一 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭
~B法 官 吳文婷
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 八十九 年 九 月 十一 日~B法院書記官 王少玲