台灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一七九九號
原 告 乙○○
劉鎂嘒原名鄭
共同訴訟代
理 人 連立堅律師
楊嘉源律師
李淑欣律師
被 告 連年連發建設股份有限公司 設高雄縣大社鄉○○路七七號
法定代理人 丙○○
被 告 甲○
右一人訴訟
代理人 蘇新竹律師
複代理 人 謝依良律師
蘇文奕律師
當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文
被告連年連發建設股份有限公司應給付原告乙○○新台幣玖拾貳萬元，及其中新台幣肆拾陸萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中新台幣肆拾陸萬元自民國八十八年八月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告連年連發建設股份有限公司應給付原告劉鎂嘒新台幣壹佰萬元，及其中新台幣伍拾萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中新台幣伍拾萬元自民國八十八年八月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告甲○應給付原告乙○○新台幣柒拾捌萬元，及其中新台幣參拾玖萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中新台幣參拾玖萬元自民國八十八年八月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○應給付原告劉鎂嘒新台幣捌拾肆萬元，及其中新台幣肆拾貳萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中新台幣肆拾貳萬元自民國八十八年八月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告乙○○以新台幣參拾壹萬元供擔保後，得假執行。本判決第二項於原告劉鎂嘒以新台幣參拾伍萬元供擔保後，得假執行。本判決第三項於原告乙○○以新台幣貳拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告甲○於假執行程續實施前，以新台幣柒拾捌萬元為原告乙○○預供擔保後，得免為假執行。本判決第四項於原告劉鎂嘒以新台幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告甲○於假執行程續實施前，以新台幣捌拾肆萬元為原告劉鎂嘒預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告乙○○新台幣（下同）一百七十萬元及其中一百二十四萬 元自民國八十四年二月二十三日起，其中四十六萬元自起訴狀繕本送達翌日起 ，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。連帶給付原告劉鎂嘒一百 八十四萬元及其中一百三十四萬元自八十四年二月二十三日起，其中五十萬元 自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、緣原告乙○○、劉鎂嘒（原名鄭劉金對）於八十二年四月九日以預售屋買賣 之方式，向被告連年連發建設股份有限公司（下簡稱連年連發公司）、被告 甲○購買坐落高雄縣岡山鎮○○段三二二○、三二一七、三二○七、三二一 五等地號土地之應有部分及其上建物（下簡稱系爭房地），兩造並訂有預定 房屋買賣合約書、預定土地買賣合約書，關於原告向被告購買系爭房地之標 的編號及價金等等事項，詳如附表所示。詎料，被告自訂約後迄今已七年， 竟遲未將系爭房地交付並移轉所有權予原告，且被告連年連發公司所興建之 房屋，有牆壁多處裂痕等之瑕疵存在；嗣原告於八十八年四月二十八日寄發 存證信函催告被告限期履行契約，並除去系爭房屋現有瑕疵，詎被告連年連 發公司不僅未依原告催告意旨辦理，反而寄發存證信函回覆聲稱原告二人至 今自不應再有主張云云而拒絕給付，而原告寄發予被告甲○之存證信函則遭 以招領逾期為由退回。原告依民法第二百五十四條、兩造預定房屋買賣合約 書及預定土地買賣合約書第三條約定、第十三條第一款約定與民法第三百五 十九條前段、第二百二十七條第一項業已於八十八年六月十一日寄發存證信 函予被告為解除兩造契約之意思，是當事人間之契約已解除。添（二）、本件系爭房屋遲未交付並移轉所有權予原告，乃係因可歸責於被告之原因所 致，蓋被告連年連發公司出具之切結保證書明白承諾：經本公司切結保證於 交屋前絕對完全修護完畢，否則本公司同意賠償乙○○小姐所繳交之自備款 壹倍金額等語，則系爭房屋之瑕疵既仍存在，被告連年連發公司自應為遲延 交屋等負違約責任，而原告並無任何違約之情事可言，原告自無須負任何違 約責任。添
（三）、本件被告確已構成給付遲延，蓋按依兩造預定房屋買賣合約書第六條約定工 程之期限，乙方（即被告連年連發公司）應自本標的物開工日（按工務局開 工核准日）起六ＯＯ工作晴天以前取得使用執照，並依使用執照核發日期為 完工日期，不包括附屬工程。兩造係於八十二年四月九日訂約，系爭房屋於 八十二年七月十四日開工，竣工日期則為八十五年七月一日，而高雄縣政府 建設局則係於八十五年十月五日核發（８５）高縣建局建管字第７８７６號 使用執照，原告於八十八年四月二十八日寄發催告函時，距使用執照核發日 已２年６個多月；又據交通部中央氣象局統計資料顯示，自西元一九六一年 至西元一九九Ｏ年止，高雄地區每年平均降雨日為九十日，而每年例假日若 以六十日計算，暫不考慮是否與降雨日重疊，則以上開資料計算，系爭房屋 每年不計入工期之日曆天粗估為１５０天，被告連年連發公司至少逾期九十 四日曆天始完工，則被告連年連發公司自應依約負遲延完工之責任。另兩造
既在預定房屋買賣合約書第六條明文約定完工期限及被告連年連發公司於遲 延完工時應負遲延責任，則兩造對於交屋日期雖未明文約定為某特定日，惟 由上述有關完工期限等之約定觀之，亦可得知兩造對於交屋期限仍有一定之 合意及期待，此觀諸兩造預定房屋買賣合約書第九條第一款約定自明。由上 述可見，完工日期即使用執照核發日期是否逾越兩造約定之工程期限，攸關 於被告連年連發公司是否構成給付遲延，而被告連年連發公司有遲延完工之 情事，業已如前述，則交屋及移轉所有權日勢必亦因此而須延後，則被告連 年連發公司對於系爭房屋遲未交付及移轉所有權予原告一事，自應負給付遲 延之責任。則原告依民法第二五四條之規定，寄發存證信函催告被告履行契 約，否則將解除契約等語，自屬合法之催告，而被告連年連發公司既未在催 告期限內履行契約，依民法第二五四條規定，原告主張解除契約，於法自屬 有據。
（四）、依最高法院八十八年台上字第二七四二號判決，原告解除契約之意思表示為 合法有效，且本件原告寄發存證信函催告被告履行契約，被告連年連發公司 函覆之意，顯已有拒絕給付之表示，則本件自不能苛求原告在被告連年連發 公司拒絕給付、寄給被告甲○之存證信函招領逾期之情形下，仍必須再次寄 發存證信函而始能解除契約，否則將顯然有失公平。準此，原告所為解除契 約之意思表示，確已合法生效，兩造契約已告消滅。又原告催告被告履行契 約之期限為十日，核屬相當，蓋依司法院七十四年四月九日（７４）廳民一 字第二六八號函示之意旨，原告於八十八年四月二十八日寄發存證信函催告 被告履行契約，被告連年連發公司於八十八年五月一日收到後立即於八十八 年五月五日函覆原告稱：至今自不應再有主張云云，嗣原告於八十八年六月 十一日寄發存證信函予被告為解除契約之意思表示，由上開日期觀之，原告 係於催告函到後第四十一日始為解除契約之意思表示，是依上開函示法律見 解所示，縱認有所謂不相當之問題，惟原告仍已享有民法第二五四條所定之 解除權。
（五）、又係爭房屋確有包括牆壁多處裂痕等等之瑕疵存在，且被告連年連發公司對 於原告所提出之文書證據（該公司出具之切結保證書）亦明確表示不爭執該 切結保證書之真正，而該切結保證書亦明確記載因本公司配合工程施工關係 ，以致有隔間牆壁龜裂剝落及開口情形，經本公司切結保證於交屋前絕對完 全修護完畢，否則本公司同意賠償乙○○小姐所繳交之自備款壹倍金額等語 。而原告發覺系爭房屋有包括牆壁多處龜裂等等之瑕疵存在，惟經催告被告 連年連發公司除去其瑕疵，卻遭被告連年連發公司拒絕，則依最高法院五十 一年台上字第九三一號判決意旨所示，原告據此主張行使民法第三五九條前 段之解除權，自屬有理由。又依最高法院六十七年台上字第二四八二號判決 ，買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之 事由而存在之物之瑕疵時，亦得援用同時履行之抗辯。故縱認原告不能主張 被告連年連發公司有先為給付無瑕疵之系爭房屋之義務，惟原告亦得主張同 時履行抗辯，是被告連年連發公司大社郵局第四五七號存證信函所指原告未 繳期款一事，暫且不論原告並無未繳期款之違約情事，惟被告連年連發公司
既有先將瑕疵除去之義務，自不能在瑕疵未除去前即對原告有所請求。（六）、兩造契約既已解除，則被告連年連發公司先前向原告收取買賣價金、代書費 等，已屬無法律上之原因，原告爰一併依民法第一七九條不當得利之規定， 請求被告連年連發公司返還不當得利，自屬有理由。兩造預定土地買賣合約 書既經原告表示解除，則被告甲○向原告收取之買賣價金、代書費等，已因 契約解除而失去其法律上之原因，則原告一併依民法第一七九條規定，請求 被告甲○返還不當得利，自亦屬有理由。若鈞院認被告甲○未授權云云等之 答辯可採，則被告連年連發公司對於原告所給付之土地買賣價金及代書費等 ，自應依民法第一一Ｏ條、第一七九條、第一八四條規定返還及賠償予原告 。
（七）、按依兩造之系爭房地買賣合約書第三條約定，被告應負連帶責任。而就房屋 部份，依兩造之預定房屋買賣合約書第十三條第一款約定，被告違約時，應 將已收價金全部退還原告，並負賠償已收價金同等金額之責任，準此被告應 連帶給付原告乙○○共九十二萬即四十六萬之二倍元，劉鎂嘒共一百萬即五 十萬元之二倍，並依民法第二百五十九條第一款、第二款之規定並應附加自 被告受領房屋價金時起，按週年利率百分之五計算之利息，連帶償還予原告 ，關於上述受領時之起算，為求便利，原告主張以自被告最後一次收取房屋 分期價金之期日即八十四年二月二十三日為準。就土地部分，按兩造之預定 土地買賣合約書第十一條第一款約定，解約時乙方除應將既收價款退還甲方 外，並負責已收價款同等金額賠償責任，準此，就土地部份，原告爰先依上 開約定及民法第二百五十九條第一款、第二款規定，請求被告連帶給付原告 已繳價金、代書費及其利息，即被告應連帶給付原告乙○○七十八萬元、劉 鎂嘒八十四萬元及均自被告受領時即八十四年二月二十三日起，按週年利率 百分之五計算之利息。
三、對於被告甲○抗辯之陳述
（一）、被告甲○聲稱契約正本找不到云云，實屬推託之詞，不足採信。蓋本件訴訟 進行中，被告甲○曾陳報系爭房屋之使用執照、合建契約書，再加上預定土 地買賣合約書、預定房屋買賣合約書，可見被告甲○對於系爭房地之合建及 買賣之契約書相當重視，則被告豈可能只保留契約書影本，衡情被告甲○應 係另有顧慮而不願意拿出正本。若被告甲○堅不提出正本，則衡諸被告甲○ 迄今仍未就其主張未授權之事提出偽造文書等之告訴，可見被告甲○所稱未 授權云云，顯係卸責之詞。
（二）、被告甲○雖答辯稱並未授權或同意建商直接以伊名義與客戶簽約云云，惟查 被告連年連發公司負責人丙○○業已明白陳述稱：對原告所提之預定房屋買 賣合約書沒意見，是真正，甲○確實有跟這些住戶訂這些合約；甲○當初有 同意，且她拿了押金三、四百萬元。足證被告甲○確有授權予被告連年連發 公司。訴訟上所謂之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，如 謂必須有直接證據始得據以認定事實，則在被告是否明知有待證明，且攸關 訴訟勝負之案件中，被害人豈非將很難獲得救濟之機會。是以，在本件訴訟 中，被告甲○是否有授權予被告連年連發公司，其證明不應侷限於直接證據
，而應參酌本件相關事證而為認定。買賣契約之成立，只要當事人就買賣標 的物、價金達成合意即可成立，是以，在本件系爭土地買賣契約中，只要被 告甲○有概括授權被告連年連發公司出售系爭土地，被告連年連發公司即有 權代理被告甲○出售系爭土地，縱使被告甲○對實際簽訂之系爭土地買賣契 約之詳細內容，並未親自擬妥其文字或未看過契約書內容，惟仍不影響於其 有授權之事實及效力，更不影響本件買賣契約書之效力。至被告甲○所舉之 最高法院四十八年台上字第一八七四號、六十二年台上字第二Ｏ八號判例， 核其內容乃僅係在說明建商與地主之契約關係而已，與購買房屋之消費者無 關，自不得援引作為不利於原告認定之依據。
（三）、被告甲○自承：「我女兒有買系爭大樓五樓之房子二間，均由我在付款，自 開工開始我就有繳，直到他倒閉為止；我女兒所買之房子，是我用我女兒孫 慧菱之名義簽定買賣契約書的」等語。由此觀之： １、被告甲○在鈞院剛開始詢問時，尚且聲稱：「在蓋房子之期間，我去了日本 二年多未回來，所以我並不知丙○○有蓋預售屋出售」云云，然而，觀諸被 告甲○提出之預定房屋買賣合約書等文書（對於其形式上之真實性，原告暫 時保留陳述）其上所載日期為中華民國八十二年四月十七日，而上開文書之 附件土地價款、分期付款表、屋價款分期付款表，則顯示被告甲○以孫慧菱 名義，繳交分期工程款至八十三年四月六日。
２、果被告甲○真不知丙○○有蓋預售屋出售的話，則被告甲○何以會以其女兒 孫慧菱名義與被告連年連發公司簽訂預定土地買賣合約書、預定房屋買賣合 約書，被告甲○又何以會分期給付工程款至八十三年四月六日，凡此，均可 佐證被告甲○辯稱：「我並不知丙○○有蓋預售屋出售」云云，根本不是事 實，被告甲○所辯，無非是意圖撇清與系爭預售房地之關係而為之卸責之詞 。
３、被告甲○提出之預定土地買賣合約書、預定房屋買賣合約書等文書，亦係以 高雄縣岡山鎮○○段3220、3217、3207、3215等地號土地，為買賣標的，此 與原告提出之合約書所載之買賣標的相同，則被告甲○既為系爭土地之所有 權人，自不可能不知道其以孫慧菱名義購買之系爭預售房屋，係在其所有之 系爭土地上興建的，由此亦可證被告甲○所辯確非事實。添 ４、依被告戶籍謄本之記載，被告教育程度係岡山國中附設國中補校畢，自不可 能不識字，則被告對於其提出之預定土地買賣合約書、預定房屋買賣合約書 之內容自是知之甚詳，準此，被告甲○自不能諉為不知丙○○有蓋預售屋出 售。添
（四）、被告甲○不僅知道丙○○有蓋預售屋出售，且亦知道被告連年連發公司有以 被告甲○名義共同銷售系爭房地，此可由下述事證得證： １、被告甲○提出之碧雲小築編號Ｈ伍樓預定土地買賣合約書之附件（二）貸款 委託書第四點約定：立委託書人孫慧菱、、、委託人授權甲○委任代書充作 雙方土地登記代理人，專為辦理抵押設定登記予貸款機構之事項等語。添 ２、被告甲○提出之碧雲小築編號Ｈ伍樓預定房屋買賣合約書第二條亦約定：立 預定房屋買賣合約書人承買人：孫慧菱（以下簡稱甲方）第二條，本約成立
時甲方應同時與甲○訂立預定土地買賣合約書後，始得生效，否則乙方有權 可無條件退還已收之定金等語。添
３、被告甲○提出之預定土地買賣合約書，出賣人之電話為六二六五五一，此與 孫慧菱之電話相同。
添 ４、由前述被告甲○提出之預定土地買賣合約書、預定房屋買賣合約書等文書之 記載觀之，已明白記載授權甲○、甲方應同時與甲○訂立等約定，且電話亦 同為六二六五五一，而被告教育程度係岡山國中附設國中補校畢，凡此，均 可證明被告甲○確實知悉被告連年連發公司是以被告甲○名義共同銷售系爭 房地。而被告甲○既知道被告連年連發公司與其簽訂合建契約書之目的，乃 是要在系爭土地上興建並銷售預售屋予消費者，則為能順利銷售並移轉所有 權登記予購屋之消費者，在土地部份之買賣契約書自應以土地所有權人（如 本件之被告甲○）為出賣人，始能順利達成買賣契約之交易目的，而被告甲 ○已自認被告連年連發公司負責人丙○○有給伊押金三百萬元等語。若被告 甲○並未授權的話，丙○○豈會甘願交付押金三百萬元予被告甲○，被告甲 ○所辯未授權云云，實不足採信。故被告甲○不僅知道被告連年連發公司有 以被告甲○名義共同銷售系爭房地，且亦有授權被告連年連發公司以被告甲 ○名義共同銷售系爭房地，則被告甲○自應負本人之責任，亦即被告甲○應 擔負起本件系爭土地買賣契約之出賣人責任。
（五）、至被告辯稱：被告並未授權連年連發建設公司以被告名義出售土地，致該公 司於出售土地給孫慧菱時，不敢用孫慧菱母親即被告之名義為出賣人而改用 張麗虹名義，足證被告確未授權連年連發建設公司以自己名義售地，信而有 據云云，尚不足採信。蓋：
１、被告甲○自承：「我女兒所買之房子，是我用我女兒孫慧菱之名義簽定買賣契 約書的」等語。是被告所稱致該公司於出售土地給孫慧菱時，實際上乃是由 被告甲○與被告連年連發公司簽約。
２、被告甲○辯稱：被告並未授權連年連發建設公司以被告名義出售土地，致該 公司於出售土地給孫慧菱時，不敢用孫慧菱母親即被告之名義為出賣人而改 用張麗虹名義云云，請被告甲○舉證證明之蓋上開合約書改用張麗虹名義之 原因，亦有可能係被告甲○與被告連年連發公司合意之結果，對於其形式上 之真實性，原告暫時保留陳述，又孫慧菱之預定土地買賣合約書中之第一、 八、十六頁，張麗虹之部分均有塗改之痕跡。衡諸論理法則，實不能僅以改 用張麗虹名義之果，而即謂其因必為被告並未授權連年連發建設公司以被告 名義出售土地，致該公司於出售土地給孫慧菱時，不敢用孫慧菱母親即被告 之名義為出賣人而改用張麗虹名義云云。
（六）、代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，由自己之行為表示以代理 權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應 負授權人之責任，民法第一Ｏ七條、第一六九條分別定有明文。依上開規定 ，被告甲○亦應負本人之責任，蓋查：
１、依被告甲○提出之合建契約書第十五點本約建物使用執照核發之日，甲方應 即提供必要證件、印鑑等交與陳維傑代書事務所，並同意將乙方分得土地產
權分別移轉與乙方或乙方指定之第三人云云。
添 ２、被告甲○既同意將乙方即建商分得土地產權分別移轉與乙方或乙方指定之第 三人，則被告顯然已同意被告連年連發公司以被告甲○名義將系爭土地所有 權移轉登記予系爭預售房地之買受人。
３、按在辦理不動產所有權移轉登記時，必須提出登記原因文件，例如：買賣契 約書、贈與契約書等，而被告甲○與被告連年連發公司既係簽訂合建契約書 ，且所興建之房屋又係以預售屋方式銷售，則被告甲○於辦理所有權移轉登 記時，其所提出之登記原因文件自係買賣契約書，衡情，絕不可能是贈與契 約或其他契約，準此，可見被告甲○顯然有授權被告連年連發公司以被告甲 ○名義與購屋之消費者訂立系爭土地買賣契約書。 ４、至於右述第十五點雖謂本約建物使用執照核發之日云云，惟此充其量僅是 對被告連年連發公司代理權之限制，斷不能以此否定被告甲○有授與被告連年 連發公司代理權之事實，準此，依前開民法第一Ｏ七條規定，被告自不能以此 處所述之對被告連年連發公司代理權之限制，來對抗善意之原告。換言之，被 告應負本件系爭買賣契約之出賣人本人之責任。 ５、次查，被告甲○既同意將乙方分得土地產權分別移轉與乙方或乙方指定之第 三人，則被告甲○至少亦屬由自己之行為表示以代理權授與他人被告連年連 發公司，則被告自應負本件系爭買賣契約之出賣人本人之責任。添 ６、由前述被告甲○提出之預定土地買賣合約書、預定房屋買賣合約書等文書之 記載觀之，已明白記載授權甲○，甲方應同時與甲○訂立等約定，且電話亦 同為0000000，而被告教育程度係岡山國中附設國中補校畢，凡此均 可證明被告甲○確實知悉被告連年連發公司是以被告甲○名義共同銷售系爭 房地，則被告甲○至少亦屬知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，則 被告自應負本件系爭買賣契約之出賣人本人之責任。（七）、原告於起訴前有以存證信函向被告甲○為解除契約之意思表示，雖該存證信 函遭招領逾期退回，惟依兩造預定土地買賣合約書第十二條第一款約定：（ 一）甲乙雙方與對方所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，均應以書面通知為 之，凡此項通知均以本約雙方所記載之通訊住址掛號付郵為之，如因拒收或 無法送達致退回者，均以郵寄第一次投遞日期視為送達日期，是原告對被告 甲○為解除契約意思表示之存證信函，仍已發生送達之效力。若鈞院認定原 告以前述存證信函向被告二人為解除契約之意思表示，尚不發生解除契約之 效力，惟原告二人業已以準備書（二）狀向被告連年連發公司甲○為解除契 約之意思表示，解除契約之理由則如原告於本件訴訟之主張所示，則兩造之 買賣契約已告消滅。
三、證據：
提出預定房屋買賣合約書六份、預定土地買賣合約書八份、存證信函三份、回執 、信封各二份、照片十四張、切結保證書、台灣地區各氣象站月平均降雨日數統 計表、甲○之戶籍謄本、連年連發公司之變更事項登記卡各一份為證，並聲請就 前揭房屋之瑕疵行勘驗。
乙、被告連年連發建設股份有限公司部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）、對於原告所提之前揭預定土地、房屋買賣合約書六份及切結書之真正並無意 見，惟被告連年連發公司蓋的房子之使用執照已經核發，後係因被告甲○避 居國外，而承購戶最後亦未按合約書繳交貸款與被告連年連發公司，所以至 今尚未交屋。另外，對於原告指稱系爭房屋有瑕疵，亦否認之。（二）、被告甲○有授權被告連年連發公司去賣土地，被告連年連發公司之銷售單位 亦有向被告甲○指明，因買賣房子的時候需要有房子、土地的買賣，被告甲 ○需拿出印章來，所以被告甲○就把印章拿出來跟顧客簽約，且被告甲○亦 拿了押金三、四百萬元；又被告甲○住在工地旁，故對於被告連年連發公司 蓋房子之事應很清楚。而因為被告甲○欲以較低之價格替其女兒孫慧菱購得 前揭房屋，故要求被告連年連發公司不經過代銷公司出賣之，但因被告甲○ 及訴外人吳晃榮之印章放在代銷公司，故孫慧菱之預定土地買賣合約書上出 賣人處係蓋丙○○之妻張麗虹之印章。又被告甲○就其替孫慧菱另購得之屋 ，亦僅有在簽約時繳錢，其餘款項皆未繳納。
三、證據：提出高雄縣政府建設局使用執照、合建契約書各一份為證。丙、被告甲○部分：
一、聲明：
（一）、原告之訴及假執行聲請均駁回。添添
（二）、如受不利判決，准供擔保免為假執行。添二、陳述：
（一）、按系爭房屋之基地共有四筆土地，即高雄縣岡山鎮○○段三二二○、三二一 七、三二○七、三二一五號等四筆土地，此有卷附原告提出之預定土地及房 屋買賣合約書可稽，且 鈞院向高雄縣政府建設局調取系爭房屋之建造執照 資料，依該資料內之土地使用權同意書上所記載之土地亦為上開四筆，而土 地所有權人則除被告外，尚有吳晃榮，按第三位之陳甲○亦為被告，房屋基 地之所有權人既另有他人，則原告就土地部份單獨以被告為當事人應非合法 。添
（二）、被告甲○與丙○○約定等到係爭之大樓蓋好，而將被告甲○分得之房屋過戶 之，被告甲○才會將土地過戶與其他住戶，所以並無交付任何印章給丙○○ ，亦未授權代刻印章。而在被告連年連發公司蓋房子期間，其自八十五年五 月二十二日出境了，留在日本二年多，至八十七年間回來，所以不知被告丙 ○○有蓋預售屋出租。又被告丙○○雖有給被告甲○押金三百萬，但之後其 蓋房子與鄰居發生糾紛而向被告甲○借了一百萬，之後雖有還六十萬，但仍 欠四十萬元。
（三）、被告甲○之女孫慧菱有向連年連發公司購買五樓二間房屋，而簽約係由被告 丙○○帶其與公司小姐簽約，惟對照孫慧菱與連年連發公司簽訂之房屋買賣 契約書及土地買賣契約書，其中房屋買賣契約書部份與卷附原告提出之房屋 買賣契約書完全相同，至於土地買賣契約書部份，其出賣人則為丙○○之妻 張麗虹，土地價金部份之收款人亦為張麗虹，與卷附原告提出之土地買賣契
約書其出賣人及價金收取人均為被告甲○名義完全不同，顯然被告並未授權 連年連發建設公司以被告名義出售土地，致該公司於出售土地給孫慧菱時， 不敢用孫慧菱母親即被告之名義為出賣人而改用張麗虹名義，足證被告確未 授權連年連發建設公司以自己名義售地；又因為被告丙○○常向被告甲○借 錢，所以就拿被告甲○女兒之買賣契約書之分期付款表蓋章以表示支付期款 ，作為償還，後係因為被告丙○○無錢清償，就將該房屋便宜一點賣，並非 被告丙○○所稱被告甲○於訂約時即要求減少房屋之價金。再者，被告係地 主，於合建中已取得房屋作為土地之對價，自不可能再由被告出賣土地收取 價金，且原告亦無證據證明被告有出售土地及收受其價金之行為，從而原告 主張被告有授權連年連發建設公司出售土地等情，應不足採。（四）、被告否認有授權連年連發建設公司以自己名義出售土地，亦否認契約書上之 印章及前揭預定土地、房屋買賣合約書之真正，且該印章與被告印鑑及土地 使用權同意書上被告之印章均不相符，而就被告有授權及被告印章之真正， 原告迄今未能舉證，至於原告以被告既同意將建商分得土地產權分別移轉與 建商或其指定之第三人，顯然被告有授權建商以被告名義與購屋者訂立土地 買賣契約，此種推論並非可採，因同意土地移轉與建商與是否授權建商以地 主名義和購屋者簽約，係屬不同之兩件事，不能混為一談；另原告主張被告 知悉建商蓋屋預售或被告之女孫慧菱有向建商購屋等情，均無法證明被告有 授權建商之事實，至於建商丙○○主張被告甲○有授權，因事涉蘇某是否偽 造文書之刑責，其供述有經授權應屬當然，自不得單憑蘇某之供述即認定被 告有授權。添
（五）、原告係以給付遲延及房屋有瑕疵為由提起本件訴訟，然查依原告與連年連發 公司簽訂之房屋買賣契約書第十五條並無交屋日期之約定，且交屋時需符合 該條之規定內容，連年連發公司始辦理交屋，既無交屋日期之約定（就此部 份，原告亦不爭執，參見原告八十八年十月十九日準備二狀），則原告主張 出賣人遲延，顯無根據；雖原告主張房屋買賣契約書第六條有約定工程期限 ，然工程期限和交屋日期究有不同，以工程期限作為交屋日期自非允洽，且 交屋時需符合契約第十五條已如前述，足證交屋日期和房屋之完工日期確屬 不同。至於房屋有瑕疵，因地主之被告亦以取得房屋作為土地之對價，則被 告取得之房屋亦為有瑕疵之房屋，而被告至今仍無法使合建之房屋，顯然被 告亦為被害人，被告未和原告簽訂買賣契約，也未收取其價金，又為被害人 ，原告請求被告返還價金，應無理由。添
（六）、原告以給付遲延及瑕疵給付作為其請求之依據，而原告亦自認給付遲延者及 瑕疵給付者均為被告連年連發公司，顯然違約者並非被告，且被告甲○除將 土地過戶予其分得之四棟房屋外，並未辦過戶與其餘之人，係因有些客戶嫌 房子有瑕疵，不配合辦理過戶，則原告對被告甲○自不得以違約為由請求損 害賠償，且原告於上揭書狀中又自認對被告甲○之催告函並未送達，則對甲 ○應不生催告效力（參見五十八年台上字第七一五號判例），又原告以連年 連發公司曾以存證信函表示拒絕給付，因而才解除契約，更足證明自始至終 原告係以連年連發為出賣人，並對之催告或解約，審酌原告之價金亦交付連
年連發公司，足證系爭買賣確與被告無關。而被告亦否認收受原告主張其其 已繳土地價金、代書費，原告亦負舉證之責。
（七）、按原告請求被告甲○應負連帶賠償責任之依據，無非依其與建商簽訂之合約 第三條有連帶共同遵行之語句，然該契約係原告與連年連發公司簽訂，此由 原告一再主張被告甲○應負授權人責任等情自明，該契約既由連年連發公司 與原告簽訂，則依理亦不能以連年連發公司所簽之契約而拘束被告甲○，且 連帶共同遵行，亦不能強解為連帶債務。按被告甲○係與連年連發公司合建 ，僅分得四間房屋，連年連發公司分得之房屋則有數十間，衡情被告甲○不 可能為建商出售之數十間房屋負連帶責任，堪證原告將連帶共同遵守視為連 帶債務，實不可採。再者，建築商分得之房屋與土地，依前揭四十八年台上 字第一八七四號及六十二年台上字第二○八號判例意旨，係建商之承攬報酬 ，則連年連發建設公司出售其分得之五至十二樓建物及其基地，係處分其報 酬之行為，應與地主無涉，亦即地主與向建商買賣之客戶間並無買賣關係， 僅係地主同意將建商應得之土地移轉與建商所指定之人員而已，是契約第三 條之連帶共同遵行，不得解為係地主與建商應向客戶共負連帶給付責任。添三、證據：提出建物登記謄本四紙、合建契約書、孫慧菱之預定房屋、土地買賣契約 書各二份為證。添
丙、本院依職權調閱座落岡山鎮○○段三二○七、三二一五、三二一七、三二二○號 等四筆土地向高雄縣政府建設局申請建照之卷宗，及高雄市三民區戶政事務所被 告甲○之印鑑登記證明申請書及委任書。
理 由
一、原告主張其等分別於八十二年四月九日向被告連年連發公司、甲○以如附表所示 之價格購買如附表所示之座落高雄縣岡山鎮○○段三二二○、三二一七、三二○ 七、三二一五等地號土地之應有部分及其上建物，兩造並訂有預定房屋買賣合約 書、預定土地買賣合約書，後至八十四年二月二十二日並陸續繳交如附表所示之 金額與被告。詎被告自訂約後迄今已逾七年，竟遲未將系爭房地交付並移轉所有 權予原告，依兩造預定房屋買賣合約書第六條約定工程之期限，乙方（即被告連 年連發公司）應自本標的物開工日（按工務局開工核准日）起六ＯＯ工作晴天以 前取得使用執照，並依使用執照核發日期為完工日期，而兩造係於八十二年四月 九日訂約，系爭房屋於八十二年七月十四日開工，竣工日期則為八十五年七月一 日，而高雄縣政府建設局則係於八十五年十月五日核發（８５）高縣建局建管字 第７８７６號使用執照，又據交通部中央氣象局統計資料顯示，自西元一九六一 年至西元一九九Ｏ年止，高雄地區每年平均降雨日為九十日，而每年例假日若以 六十日計算，暫不考慮是否與降雨日重疊，則以上開資料計算，系爭房屋每年不 計入工期之日曆天粗估為一百五十天，被告連年連發公司至少逾期九十四日曆天 始完工，則被告連年連發公司自應依約負遲延完工之責任；另兩造既在預定房屋 買賣合約書第六條明文約定完工期限及被告連年連發公司於遲延完工時應負遲延 責任，則兩造對於交屋日期雖未明文約定為某特定日，惟由上述有關完工期限等 之約定觀之，亦可得知兩造對於交屋期限仍有一定之合意及期待，此觀諸兩造預 定房屋買賣合約書第九條第一款約定亦自明，由上述可見，被告連年連發公司有
遲延完工之情事，則交屋及移轉所有權日勢必亦因此而須延後，則被告連年連發 公司對於系爭房屋遲未交付及移轉所有權予原告一事，自應負給付遲延之責任。 又本件系爭房屋遲未交付並移轉所有權予原告，乃係因可歸責於被告之原因所致 。嗣原告於八十八年四月二十八日寄發存證信函催告被告限期履行契約，並除去 系爭房屋現有瑕疵，詎被告二人均拒不履約，原告復於八十八年六月十一日寄發 存證信函予被告為解除兩造契約之意思，是原告之催告既已生效，則兩契約既已 解除，爰依兩造之系爭房地買賣合約書第三條約定、預定房屋買賣合約書第十三 條第一款、預定土地買賣合約書第十一條第一款約定及民法第二百五十九條第一 款、第二款之規定，請求被告應連帶給付原告乙○○新台幣一百七十萬元及其中 一百二十四萬元自八十四年二月二十三日起，其中四十六萬元自起訴狀繕本送達 翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；連帶給付原告劉鎂嘒 一百八十四萬元及其中一百三十四萬元自八十四年二月二十三日起，其中五十萬 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等 語。
二、被告連年連發公司則以：其所蓋房屋之使用執照已經核發，惟係因被告甲○避居 國外，而承購戶最後亦未按合約書繳交貸款與被告連年連發公司，所以始至今尚 未交屋，因之，其並不應負給付遲延之責任，原告之訴為無理由，應予駁回等語 ，資為抗辯。
三、被告甲○則抗辯：系爭房屋之基地共有四筆土地，即高雄縣岡山鎮○○段三二二 ○、三二一七、三二○七、三二一五號等土地，而該土地所有權人除被告外，尚 有吳晃榮，則房屋基地之所有權人既另有他人，則原告就土地部份單獨以被告為 當事人應非合法。又被告甲○與丙○○即被告連年連發公司之法定代理人約定等 到係爭之大樓蓋好，而將被告甲○分得之房屋過戶之，被告甲○才會將土地過戶 與其他住戶，所以並無交付任何印章給丙○○，亦未授權代刻印章；而在被告連 年連發公司蓋房子期間，其自八十五年五月二十二日出境了，留在日本二年多， 至八十七年間回來，所以不知被告丙○○有蓋預售屋出售；又丙○○雖有給被告 甲○押金三百萬，但之後其蓋房子與鄰居發生糾紛而向被告甲○借了一百萬，之 後雖有還六十萬，但仍欠四十萬元，所以該押金不全然係被告甲○依合建契約取 得之款項；另外，被告甲○之女孫慧菱有向連年連發公司購買五樓二間房屋，而 簽約係由被告丙○○帶其與公司小姐簽約，惟在土地買賣契約書部份，其出賣人 則為丙○○之妻張麗虹，土地價金部份之收款人亦為張麗虹，與卷附原告提出之 土地買賣契約書其出賣人及價金收取人均為被告甲○名義完全不同，顯然被告甲 ○並未授權連年連發建設公司以被告名義出售土地，致該公司於出售土地給孫慧 菱時，不敢用孫慧菱母親即被告甲○之名義為出賣人而改用張麗虹名義，足證被 告確未授權連年連發建設公司以自己名義售地；再者，被告係地主，於合建中已 取得房屋作為土地之對價，自不可能再由被告出賣土地收取價金，且原告亦無證 據證明被告有出售土地及收受其價金之行為，從而原告主張被告有授權連年連發 建設公司出售土地等情，應不足採；又依原告與連年連發公司簽訂之房屋買賣契 約書第十五條並無交屋日期之約定，且交屋時需符合該條之規定內容，連年連發 公司始辦理交屋，故既無交屋日期之約定，則原告主張出賣人遲延，顯無根據，
雖原告主張房屋買賣契約書第六條有約定工程期限，然工程期限和交屋日期究有 不同，以工程期限作為交屋日期自非允洽，且交屋時需符合契約第十五條已如前 述，足證交屋日期和房屋之完工日期確屬不同。又原告自認給付遲延者及瑕疵給 付者均為被告連年連發公司，顯然違約者並非被告，且被告甲○除將土地過戶予 其分得之四棟房屋外，並未辦過戶與其餘之人，係因有些客戶嫌房子有瑕疵，不 配合辦理過戶，則原告對被告甲○自不得以違約為由請求損害賠償。且原告於上 揭書狀中又自認對被告甲○之催告函並未送達，則對甲○應不生催告效力，而被 告亦否認收受原告主張其其已繳土地價金、代書費，原告仍應負舉證責任。原告 請求被告甲○應負連帶賠償責任之依據，無非依其與建商簽訂之合約第三條有連 帶共同遵行之語句，然該契約既由連年連發公司與原告簽訂，則依理亦不能以連 年連發公司所簽之契約而拘束被告甲○，且連帶共同遵行，亦不能強解為連帶債 務。按被告甲○係與連年連發公司合建，僅分得四間房屋，連年連發公司分得之 房屋則有數十間，衡情被告甲○不可能為建商出售之數十間房屋負連帶責任，堪 證原告將連帶共同遵守視為連帶債務，實不可採，再者，建築商分得之房屋與土 地，依最高法院四十八年台上字第一八七四號及六十二年台上字第二○八號判例 意旨，係建商之承攬報酬，則連年連發建設公司出售其分得之五至十二樓建物及 其基地，係處分其報酬之行為，應與地主無涉，亦即地主與向建商買賣之客戶間 並無買賣關係，僅係地主同意將建商應得之土地移轉與建商所指定之人員而已， 是契約第三條之連帶共同遵行，不得解為係地主與建商應向客戶共負連帶給付責 任。故原告之主張為無理由，應予駁回等語。
三、原告主張其於八十二年四月九日向被告連年連發公司、甲○以如附表所示之價格 添 購買如附表所示之座落高雄縣岡山鎮○○段三二二○、三二一七、三二○七、三 二一五等地號土地之應有部分及其上建物，至八十四年二月二十二日並陸續繳交 如附表所示之金額與被告等情，業據原告提出預定房屋買賣合約書、預定土地買 賣合約書為證，堪信為真實。雖被告二人分別以前接情詞置辯，惟查：（一）、給付之訴之當事人是否適格，以原告起訴之主張判斷之，又本件原告起訴請 求之依據係以其與被告間之買賣契約已解除來請求被告依民法第二百五十九 條回復原狀返還價金及同額之違約金等，而原告主張出賣土地者，既僅為被 告甲○一人，則僅對被告甲○提起訴訟，本件給付之訴之當事人即為適格， 與土地所有權人是否另有他人，尚不相涉，故被告甲○抗辯原告就土地部份 單獨以被告甲○為當事人應非合法云云，與法不符。（二）、又原告主張其等向被告連年連發公司及被告甲○就系爭房地分別定預售買賣 契約等情，有被告連年連發公司之法定代理人丙○○於本院審理中陳稱：「 對原告所提出之預定房屋買賣合約書六份之真正不爭執，且甲○確實有跟這 些住戶訂這些合約；甲○當初有同意，且她拿了押金三、四百萬元」等語， 有本院八十八年月二十七日言詞辯論筆錄可證。又被告甲○亦自承其有收受 丙○○之押金三百萬元，亦有本院言詞辯論筆錄可證。且依被告間所訂之合 建契約內容以觀，被告連年連發公司本即欲以被告甲○之土地及其所建之房 屋一同出賣與買受人，若其未經被告甲○授權得出賣土地與買受人，則又豈 會願意事先即交付三百萬元押金與被告甲○？雖被告連年連發公司之法定代
理人丙○○後又向被告甲○借一百萬元，並清償六十萬元，惟該款項僅為之 後被告間個別之消費借貸關係，並不影響前揭三百萬元係屬押金之性質。次 查，且被告甲○代理其女兒孫慧菱與被告連年連發公司訂定買賣契約之日期 為八十二年四月十七日，有被告甲○提出之孫慧菱預定土地、房屋買賣契約 書可證，而依上開文書之附件土地價款、分期付款表、屋價款分期付款表， 亦均委託被告甲○為代理人，繳交分期工程款至八十三年四月六日，則與被 告甲○辯稱其並不知被告連年連發公司有蓋預售屋出售，其於被告連年連發 公司蓋屋之兩年多，皆待在日本云云，矛盾不一。再查，依上揭孫慧菱之預 定房屋買賣合約書第二條亦約定：「本約成立時，甲方（即孫慧菱）應同時 與甲○訂立預定土地買賣合約書後，始得生效」等語，既已於契約中明白揭 示被告甲○為預定土地買賣合約書之出賣人，後雖仍以張麗虹為土地之出賣 人，惟仍難以證明此係因被告甲○未授權被告連年連發建設公司以其名義出 售土地，致該公司於出售土地給孫慧菱時，不敢用被告甲○之名義為出賣人 而改用張麗虹名義等情。末查，依社會一般情形，於合建契約中，因地主已 取得房屋作為土地之對價，通常即不再由建商出賣土地所取得之款項中，再 收取價金，惟依契約自由原則，建商與地主間另為此約定，亦屬可行，故亦 非可以此直接推論被告間並無授權關係。綜上所述，被告甲○辯稱其未授權 被告連年連發公司出賣土地，不足採信。
（三）、依前揭預定房屋買賣契約書第六條規定：「工程之期限—乙方（即被告連年 連發公司）應自本標的物開工日（按工務局開工核准日）起六ＯＯ工作晴天
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