臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一五九○號
原 告 高雄縣旗山鎮農會
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 謝嘉順律師
複 代理人 謝秋蘭律師
被 告 丙○○ 住高
被 告 乙○○ 住高
右 一 人 丁○○ 住同
訴訟代理人
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主 文
確認被告丙○○與乙○○以高雄縣旗山地政事務所旗登字第○○四八三一號收件，民國八十七年六月二十六日，就被告丙○○所有坐落高雄縣旗山鎮○○○段九九三之三地號土地上建物，即高雄縣旗山鎮○○○段三三八號門牌號碼高雄縣旗山鎮○○路○段二五四號二層樓房一棟，及高雄縣旗山鎮○○○段一○一九之五七地號土地所為擔保超過新台幣貳佰萬元抵押權設定登記部份無效。被告乙○○應將前項土地及建物超過新台幣貳佰萬元抵押權設定登記部份塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
⑴確認被告丙○○與乙○○以高雄縣旗山地政事務所旗登字第○○四八三一號收 件，民國八十七年六月二十六日，就被告丙○○所有坐落高雄縣旗山鎮○○○ 段九九三之三地號土地上建物，即高雄縣旗山鎮○○○段三三八號門牌號碼高 雄縣旗山鎮○○路○段二五四號二層樓房一棟，所為擔保新台幣（下同）五百 萬元抵押權設定登記無效。
⑵確認被告丙○○與乙○○以高雄縣旗山地政事務所旗登字第○○四八三一號收 件，八十七年六月二十六日，就被告丙○○所有坐落高雄縣旗山鎮○○○段一 ○一九之五七地號土地，所為擔保五百萬元抵押權設定登記無效。 ⑶被告乙○○應將一、二項土地及建物抵押權設定登記塗銷。 ⑷訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：
⑴被告丙○○與乙○○以高雄縣旗山地政事務所旗登字第○○四八三一號收件， 八十七年六月二十六日，就被告丙○○所有坐落高雄縣旗山鎮○○○段九九三 之三地號土地上建物，即高雄縣旗山鎮○○○段三三八號門牌號碼高雄縣旗山 鎮○○路○段二五四號二層樓房一棟，所為擔保五百萬元抵押權設定行為應予 撤銷。
⑵被告丙○○與乙○○以高雄縣旗山地政事務所旗登字第○○四八三一號收件，
八十七年六月二十六日，就被告丙○○所有坐落高雄縣旗山鎮○○○段一○一 九之五七地號土地，所為擔保五百萬元抵押權設定行為應予撤銷。 ⑶被告乙○○應將第一、二項土地及建物經高雄縣旗山地政事務所以旗登字第○ ○四八三一號收件，八十七年六月二十六日所為五百萬元抵押權設定登記予以 塗銷。
⑷訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）被告丙○○曾分別於八十一年及八十四年間，將其所有坐落於高雄縣旗山鎮 ○○○段一○一一地號之土地設定最高限額二千四百萬元之抵押權予原告， 高雄縣杉林鄉○○段二○八之二土號土地設定最高限額三百三十八萬元之抵 押權予高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行）。 （二）嗣被告丙○○於八十五年十一月十八日向原告借款一千八百萬元，利息按年 息百分之十點二五計付，因其未繳付利息，經原告於八十七年六月間向鈞院 聲請對被告丙○○發支付命令，業經鈞院於八十七年六月二十二日以八十七 年度促字第二六七三三號支付命令，命被告丙○○向原告給付一千八百萬元 及利息，該支付命令於八十七年七月二十七日確定。經原告聲請強制執行後 ，鈞院乃以八十七年執字第二二六○三號強制執行事件，就被告丙○○所有 上開地號一○一一號土地查封拍賣，惟經三次拍賣結果均無人應買後，法院 裁定命付強制管理，第四次拍賣之底價僅剩一千四百二十三萬四千元，已不 足清償原告債權。而上開二○八之二號土地，經法院核定之最低底價僅一百 零五萬元，亦不足清償高新銀行之債權。
（三）先位聲明部分：被告丙○○與被告乙○○係兄弟關係，詎被告丙○○知悉原 告聲請法院核發支付命令後，預料原告必將對其財產強制執行，竟與被告乙 ○○通謀為虛偽意思表示，明知二人間並無債務關係，卻於八十七年六月二 十六日，向高雄縣旗山地政事務所，以被告丙○○所有坐落高雄縣旗山鎮○ ○○段九九三之三地號土地上建物，即高雄縣旗山鎮○○○段三三八號門牌 號碼高雄縣旗山鎮○○路○段二五四號二層樓房一棟，及高雄縣旗山鎮○○ ○段一○一九之五七地號土地（下稱系爭房地）設定共同擔保新台幣五百萬 元抵押權（下稱系爭抵押權），由該所以旗登字第○○四八三一號收件。嗣 上開支付命令確定後，原告經查詢被告丙○○之財產時，始發現上情。被告 二人上開設定乃普通抵押權，其性質與最高限額抵押權係就過去、現在、將 來發生之債權為擔保不同，被告乙○○應證明債權之存在，然依其經濟能力 及其所供述標會日期與借款日期比對，其有無借款予被告丙○○即屬可疑。 且依設定時間而論，豈有待原告聲請發支付命令後始於八十七年六月二十六 日才設定本件抵押權之理，顯見該抵押權擔保之債權並不存在，故該抵押權 設定乃通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條之規定即屬無效。又被告丙○ ○共積欠原告本息二千餘萬元，然上開抵押之一○一一號土地第四次拍賣之 底價尚不足清償原告之債權，是原告有確認之利益，為此依侵權行為及代位 之法律關係請求確認前揭抵押權設定登記無效，並訴請塗銷前揭抵押權。 （四）備位聲明部分：被告二人於八十八年偵字第九二九四號案件中，供稱前揭設
定五百萬元抵押權之債權，係分別於八十二年、八十三年、八十七年二月及 八十七年五月間借款之總和，依其所述，係先有債權存在，事後再設定抵押 權，其間並無對價關係，屬無償行為。依最高法院五十一年臺上字第三五二 八號判例意旨，無償行為倘有害及債權，債權人自得依民法第二百四十四條 第一項之規定，請求撤銷。而被告丙○○上開抵押之一○一一號土地第四次 拍賣之底價尚不足清償原告之債權，故被告上開設定抵押權之無償行為有害 及債權，原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定聲請法院撤銷之。又 於撤銷上開抵押權設定行為後，應塗銷該抵押權登記，而被告丙○○怠於行 使其權利，原告為保全債權，依民法第二百四十二條之規定，得以自己之名 義，行使權利，爰代位請求被告乙○○塗銷系爭抵押權登記。 （五）被告乙○○偵查中及本院言詞辯論時陳稱：其將八十六年三月二十五日及八 十七年九月二十五日標會、開車及其妻開美容院所得之現金款項借予丙○○ ，未向銀行提款等語，惟其由歐忠科之互助會標得之三十一萬元部份，得標 日期為八十八年三月二十五日，而非八十六年三月二十五日，業據歐忠科於 八十八年度偵字第九二九四號偵查時結證屬實，因此上開標得之時間均於八 十七年六月之後，被告丙○○所列之借款時間與被告乙○○所列標得互助會 之日期顯有差異，且被告乙○○不可能未將高達上百萬元金額之借款存入金 融機構，卻放置於家中，再以現金借貸。因此該會錢是否確借予丙○○即有 可疑，況且以標得之會款數以觀，被告乙○○如何有能力繳納會錢， 三、證據：提出支付命令聲請狀影本、支付命令影本、支付命令確定證明書影本、 土地登記謄本、建物登記謄本、強制管理命令影本、拍賣公告及通知影本各一 份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）請求駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。 二、陳述：
（一）被告丙○○部分：被告劉達偵於八十三年十二月三日向被告乙○○借貸二百 萬元，並以上開地號一○一一號土地設定抵押權予被告乙○○。八十七年間 參加選舉時，因欲向民間金主借貸乃請求被告乙○○塗銷上開抵押權登記， 惟民間金主認土地已無借貸之價值而未予借貸，故再陸續向被告乙○○借貸 ，所有借款均以現金交付，但不知其資金來源，借款條件為被告在其房屋或 土地設定抵押權。嗣其落選後，被告乙○○之妻丁○○請求其清償，然因當 時房地產下跌，無力清償，乃改要求其將系爭土地設定抵押權予被告乙○○ ，因此雖借款四百七十萬元，然以本息合計已超過五百萬元，乃於系爭房地 設定五百萬元之普通抵押權予被告乙○○。
（二）被告乙○○部分：
⑴被告乙○○與被告丙○○係兄弟關係，二人均已各自成家分居，財務亦各自獨 立。被告於八十三年十二月二十七日借貸現金一百八十萬元予被告丙○○，分 二、三次交付，被告丙○○並將上開地號一○一一號土地設定第二順位抵押權 予被告。嗣八十七年間，被告丙○○因參加選舉需用資金，而欲以該土地設定 抵押權之方式向民間為二胎貸款，乃請求被告塗銷上開抵押權登記，然因民間
借貸業者認該土地已無借貸價值而未予以貸款。嗣被告再分別於八十六年十月 、八十七年三月、同年五月、同年六月，依序借貸六十萬、五十萬、一百二十 萬、六十萬予被告丙○○，合計共借貸四百七十萬元。迄八十七年間被告丙○ ○落選後，妻子丁○○請求被告丙○○清償借款，惟被告丙○○因無法清償， 因此乃將系爭房地設定五百萬元抵押權予被告。此由被告丙○○自承：該筆借 款在八十三年間即已發生，當時該土地市值四百餘萬元，其並未向農會貸足， 因此才設定第二順位予乙○○，嗣於八十七年間，因選舉需款，民間金主以設 定第二順位抵押權為借款條件，乃經乙○○同意先行塗銷上開土地之第二順位 抵押權（實未清償），未料因當時土地市值下跌，致民間借貸無著，始再轉向 乙○○借貸，然其借貸附有條件，所以才設定五百抵押權予乙○○等語。足證 本件被告間確有金錢借貸關係存在，故抵押權之設定行為乃屬真實。 ⑵按通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言， 第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 ，最高法院著有四十八年度台上第二十九號、五十一年度台上第二五一號、五 十年度台上第四二一號判例可資參照。本件被告間確有金錢借貸關係，因此依 上開判例意旨，被告間非通謀虛偽設定抵押權，原告主張被告為通謀虛偽設定 抵押權應負舉證之責，否則空言主張，即無理由。至於支付命令送達前或後設 定抵押權，則與通謀虛偽意思表示無涉。
⑶次按撤銷權之行使，乃債權人對於債務人害及債權之行為，得予撤銷，又所謂 無償行為，為單獨行為或契約行為，債權行為或物權行為，則非所問，最高法 院有四十二年度台上字第三二三號、四十八年度台上第一七五○號判例可資參 照。本件被告丙○○間確陸續向被告借貸共四百七十萬元本金，因此乃將其所 有系爭房地設定五百萬元之抵押權予被告，係屬有償行為。而被告於設定時並 不知被告丙○○明否對原告負有債務，因此於主觀上自難認有害及原告之意思 ，客觀上亦無害及債權人之行為，而係正當權利之行使。原告上開主張自應負 舉證之責，然其徒以上開地號一○一一號土地經三次拍賣無人應買，遽認上開 抵押權之設定行為有害及其債權而聲請撤銷，洵屬無據。 ⑷被告開車所得及其妻開美容院每日約六、七千元之所得，二人每月收入高達二 十六萬餘元，故有資力自八十三年十二月二十七日起至八十七年六月止，共借 款四百七十萬元予被告丙○○。
（三）證據：提出土地登記謄本影本、借款明細表影本、本院八十八年度易字第四九 四三號刑事判決書影本（下稱刑事判決）、八十八年度偵字第九二九四號訊問 筆錄影本、民事執行處函影本各一份、高雄地方法院通知二份為證。丙、本院依職權調閱本院八十七年度促字第二六七三三號支付命令卷、八十七年度執 字第二二六０三號、八十八年度執字第三八七五號卷。 理 由
一、本件原告起訴主張：被告丙○○於八十五年十一月十八日向原告借款一千八百萬 元，利息按年息百分之十點二五計付，因其未繳付利息，經原告於八十七年六月 間對被告丙○○向鈞院聲請發支付命令，並經鈞院於八十七年六月二十二日核發 八十七年度促字第二六七三三號支付命令，命被告丙○○向原告給付一千八百萬
元及利息，於八十七年七月二十七日確定。被告丙○○知悉原告已聲請法院核發 支付命令後，預料原告將必對其財產強制執行，竟與被告乙○○通謀為虛偽意思 表示，明知二人間並無債務關係，卻於八十七年六月二十六號，向高雄縣旗山地 政事務所，為系爭抵押權之設定行為，為此依侵權行為及代位之法律關係請求確 認前揭抵押權設定登記無效，並訴請塗銷前揭抵押權。退步言之，即令被告非通 謀，然被告二人於八十八年偵字第九二九四號案件中，自承前揭設定五百萬元抵 押權之債權，係分別於八十二年、八十三年、八十七年二月及八十七年五月間借 款之總和，依其所述，係先有債權存在，事後再設定抵押權，其間並無對價關係 ，屬無償行為。而被告丙○○之上開抵押之一○一一號土地第四次拍賣之底價尚 不足清償原告之債權，故被告上開設定抵押權之無償行為即有害及原告債權，原 告爰依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷之。又被告丙○○怠於 行使塗銷其抵押權登記之權利，原告為保全債權，依民法第二百四十二條之規定 ，代位請求被告乙○○塗銷系爭抵押權登記等語。二、被告丙○○則以：其於八十三年十二月二十七日向被告乙○○借貸二百萬元，並 以上開地號一○一一號土地設定抵押權予被告乙○○。八十七年間參加選舉時， 因欲向民間借錢，故雖未獲清償，仍請求被告乙○○先塗銷上開抵押權登記，惟 嗣後民間金主認土地已無借貸之價值而未予借貸，故再陸續向被告乙○○借錢， 被告乙○○均以現金交付借款，嗣其落選後，被告乙○○之妻丁○○請求其清償 ，然因當時房地產下跌，其無力清償，乃要求其將系爭房地設定抵押權予被告乙 ○○，因此雖借款四百七十萬元，然以本息合計，乃於系爭房地設定五百萬元之 普通抵押權予被告乙○○云云。被告乙○○則以：其於八十三年十二月二十七日 借貸現金一百八十萬元予被告丙○○，被告丙○○並將上開地號一○一一號土地 設定第二順位抵押權予被告。嗣八十七年間，被告丙○○因參加選舉需資金，而 欲以該土地設定抵押權之方式向民間為二胎貸款，乃請求被告塗銷上開抵押權登 記，然因民間借貸業者認該土地已無借貸價值而未予以貸款。因此被告再分別於 八十六年十月、八十七年三月、同年五月、同年六月，依序借貸六十萬、五十萬 、一百二十萬、六十萬予被告丙○○，合計共借貸本金四百七十萬元。迄八十七 年間被告丙○○落選後，被告之妻丁○○請求被告丙○○清償借款，但因被告丙 ○○無法清償，因此乃將系爭房地設定五百萬元抵押權予被告。是被告間確有金 錢借貸關係存在，故系爭抵押權之設定行為非虛偽意思表示，且為有償行為云云 資為抗辯。
三、原告主張前揭事實，業據其提出支付命令聲請狀影本、支付命令影本、支付命令 確定證明書影本、強制管理命令影本、拍賣公告及通知影本各一份為證，復為被 告所不爭執，堪信為真實。茲兩造所爭執者為（一）被告乙○○是否確有借貸上 開款項予被告丙○○。（二）該抵押權之設定行為是否屬通謀虛偽意思表示。（ 三）或縱有上開借款，則該抵押權之設定行為是否屬無償行為，應否予以撤銷。四、經查，被告乙○○辯稱其於八十三年十二月二十七日借貸一百八十萬元予被告丙 ○○之事實，業據被告丙○○自承在卷，復有被告提出之土地登記謄本，記載高 雄縣旗山鎮○○○段地號一○一一號土地，於八十三年十二月二十七日設定最高 限額抵押權新台幣二百萬元，權利人為乙○○，此有借款明細表及土地登記謄本
附卷可稽。雖被告丙○○主張於八十三年十二月三日借款二百萬元，與被告乙○ ○所稱借款一百八十萬元有所差異，然被告間對於上開二百萬元借款並未約定利 息之計算方式，是可認被告丙○○概括以本息共二百萬元債權設定上開抵押權予 被告乙○○供作擔保。又被告乙○○主張該筆借款係分二、三次交付，因此被告 丙○○陳稱借款日為八十三年十二月三日，與上開認定並無相違，顯見本件被告 乙○○與被告丙○○間確有二百萬元借貸關係之部份，被告所辯，堪信為真實。 次查被告乙○○陳稱於八十六年十月、八十七年三月、同年五月、同年六月，先 後借貸六十萬、五十萬、一百二十萬、六十萬予被告丙○○等節，雖陳稱其開車 工作及妻子經營美容院之所得每月高達二十六萬元左右，加上以標得合會之會款 而來，顯有資力足以借貸上開金額予被告丙○○，復提出其與其妻所參加之互助 會會單及本院刑事判決為證。惟查，經本院互核該會單與被告乙○○之借款日期 之結果，被告係於八十六年十月間標得一會五十五萬餘元會款、八十七年四月間 標得一會三十七萬餘元會款、同年五月間標得二會二十餘萬及四十餘萬會款、同 年六月二十五日標得一會三十七萬餘元會款之事實，業據吳兆富、陳擇柏、鍾貴 春、歐忠科、潘世豐於八十八年度偵字第九二九四號偵查時結證屬實，有該案件 八十八年五月二十一日偵訊筆錄在卷足憑，其餘得標之日期均於八十七年六月即 最後一筆借款之後，無從用以貸與被告丙○○。是被告劉達森上開標得之會款金 額與其貸予被告丙○○之金額尚有不小之差距，且其標得之會數非寡，是每月應 繳納之會錢屬可觀，其繳納會錢之情況亦屬正常，有上開證人證述在卷，因此其 扣除每月應繳納之死會會款後，應無太多餘資足以借貸予被告丙○○，且其亦未 就每月實收二十六萬元之事實舉證，況實收二十六萬元，尚須按月支付龐大支出 （含各期死會會款等），所剩多寡已非無疑。至上開刑事判決僅係認被告有可能 挪支部分資金借貸，惟仍無從據以認定被告間有前揭借貸關係，何況刑事判決與 民事判決，本得各基於調查證據之結果而為認定事實，互不受拘束，是亦難執為 有利於被告之認定。所以被告乙○○辯稱其與其妻每月有二十六萬餘元之收入加 上得標會款，自有能力貸與被告丙○○上開金額云云，即不足採。此外，又無法 提出其他足資證明有借貸關係之證據，自難僅憑被告丙○○自承其有向被告丙○ ○借款共四百七十萬元，即遽認該借貸關係存在。五、按民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示 而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相 與為非真意之合意，始為相當，最高法院著有五十一年度台上字第二一五號判例 可資參照。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其 設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權 者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百 四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院著有五十一年度台上字第三五二八號 判例可參。本件被告乙○○於八十三年十二月二十七日貸予被告丙○○之本息共 二百萬債權部分，如前所述，堪認為真實。因此，被告乙○○與丙○○間為確保 該債權得受清償，而設定抵押權作為擔保，顯係出於雙方真意為之，與通謀虛偽 意思表示即有未合。所以本部分原告先位請求為無理由，應予以駁回。再者，上 開二百萬元借款債權雖係先於八十三年十二月二十七日即存在，然查，被告乙○
○於借貸該款項予被告丙○○時，即於同日在上開地號一○一一號土地設定最高 擔保限額二百萬元之抵押權，此有土地登記謄本在卷足憑。因此上開設定抵押權 之行為自屬有償行為。嗣後被告丙○○因參加選舉而需資金，乃圖以該筆土地向 民間金主以設定二胎之方式借貸，經被告乙○○之同意而塗銷上開抵押權登記， 迄其落選後，經被告乙○○之妻丁○○屢次請求清償，然其因無力清償，乃於系 爭房地設定系爭抵押權以資擔保其債權。是以本件系爭抵押權之設定行為與上開 判例所述之情形顯有不同，亦即本件二百萬元部分確已存在，其先行塗銷抵押權 登記並非因債務已受清償，而係為謀求貸得更高額之款項，縱事後增貸不成，改 設定五百萬元抵押權與被告乙○○，惟就尚未清償之二百萬元債權自始至終存在 ，實質上為同一債權，顯與上開判例所指先有債權之存在，再於事後為之設定抵 押權，並進而認定為無償行為之案例事實未合，自難類比。約言之，此二百萬元 部分之抵押權設定行為，仍屬有償行為。況上開設定行為成立於原告本件債權之 前，基於債務人本得自由行使處分其財產，亦難因嗣後環境變更，泛指其先前之 處分或負擔行為即害及債權人之債權，因認此部分無民法第二百四十四條第一項 之適用，原告備位請求亦屬無據，應予駁回。
六、次查，被告乙○○除上開二百萬元外，其餘借貸予被告丙○○之債權，如前所述 ，被告乙○○無法舉證證明該債權存在，是無法為有利於其之認定，應認該部分 債權不存在。按該部分債權既不存在，自無所謂為擔保該債權必能受清償而為設 定抵押權之行為。所以被告乙○○與被告丙○○間就此部分所為抵押權之設定行 為，相互間並無設定抵押權真意之事實堪以認定，故渠等所為顯係通謀虛偽意思 表示，依民法第八十七條之規定，本部分之抵押權設定行為自始當然無效，是本 部分原告先位請求確認抵押權設定登記無效為有理由。該抵押權登記應予塗銷， 而被告丙○○怠於行使其權利，原告為保全債權，依民法第二百四十二條之規定 ，以自己之名義，行使權利，原告代位請求被告乙○○塗銷登記亦屬有理由，自 應准許。
七、從而原告請求確認被告丙○○與乙○○以高雄縣旗山地政事務所旗登字第○○四 八三一號收件，八十七年六月二十六日，就被告丙○○所有坐落高雄縣旗山鎮○ ○○段九九三之三地號土地上建物，即高雄縣旗山鎮○○○段三三八號門牌號碼 高雄縣旗山鎮○○路○段二五四號二層樓房一棟，及高雄縣旗山鎮○○○段一○ 一九之五七地號土地所為擔保新台幣超過二百萬元抵押權設定登記部分無效，為 有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又基於代位之法律關 係，請求被告乙○○塗銷上開土地及建物之抵押權設定登記部分亦為有理由，應 予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均核與本院前開判斷不生影響，爰不 一一予以審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書 、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日 高雄地方法院民事第二庭
~B法 官 黃國川
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日~B法院書記官 胡淑芳