臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第747號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 劉吳定榆（原名劉吳桓）
指定辯護人 公設辯護人 陳瑞明
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第12917 號、106 年度毒偵字第3212號）本院判決如下：
主 文
劉吳定榆施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。有期徒刑不得易科罰金刑部分，應執行有期徒刑貳年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘毛重合計壹點壹玖柒公克）沒收銷燬之；扣案之門號○○○○○○○○○○行動電話壹具（廠牌：小米，含SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉吳定榆基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 106 年5 月22日晚間7 時許，在桃園市○○區○○街00巷0 弄00號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年 5 月22日晚間11時15分許，經警採集尿液送驗，呈安非他命 及甲基安非他命陽性反應始悉上情。
二、劉吳定榆明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用門號000000 0000號行動電話內LINE通訊軟體作為聯繫交易第二級毒品甲 基安非他命之工具，分別為下列販賣第二級毒品之行為： （一）於106年4月底間某日，以上開行動電話內通訊軟體與 莊才智持用門號0000000000號行動電話內LINE通訊軟 體聯繫，並談妥每小包甲基安非他命(重量約1公克) 價格為新臺幣(下同)2,000元之交易內容後，旋於同日 某時許，在桃園市平鎮區自忠二街與金陵路口之某餐 廳外，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與莊才智。 （二）106年5月18日下午5時6分許，劉吳定榆接獲莊才智所 持用上開行動電話之LINE通訊軟體訊息，得知莊才智 欲再購買甲基安非他命，並談妥1小包交易價格為1, 800元後，即於同年月22日晚間9時44分許，攜帶甲基 安非他命1小包(驗前含袋毛重1.2公克)及上開行動電 話前往桃園市○○區○○○路00號前，欲與莊才智進
行交易，惟劉吳定榆持前揭甲基安非他命未及出售， 而於同日晚間10時許，即經警在前址查獲而未遂，並 扣得前揭甲基安非他命1包、門號0000000000行動電話 1支(內含SIM卡1張，起訴書誤繕為0000000000，應予 更正)。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告該署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 件檢察官、被告、辯護人均同意本判決所引用被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第19頁 ）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況 ，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕 疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判 決之證據。
貳、實體方面
一、事實認定之理由及依據：
（一）事實欄一所示施用第二級毒品甲基安非他命部分：被 告於警詢、檢察官偵訊及審理程序中，迭對上述如事 實欄一所示施用第二級甲基安非他命之犯罪事實坦承 不諱（見毒偵字卷第4至8頁、第37至38頁，偵字卷第 81至82頁，本院卷第18頁反面至19頁、第28頁反面、 第32頁)，並有尿液初步檢驗報告單、尿液真實姓名與 編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2017 /00000000濫用藥物檢驗報告(毒偵字卷第25至26頁、 第45頁)在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實 相符，堪以採信。次按毒品危害防制條例對於施用第 一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質 ，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第 10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其
刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、 「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」， 始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後， 「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。查被告前因 施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度毒聲 字第43號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品 之傾向，於104 年6 月9 日釋放出所，並由臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第3479號為 不起訴處分確定。是被告既已於上開觀察勒戒及強制 戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本案施用毒品案件， 則依前揭說明，本案自應依同條例第10條之規定追訴 處罰，並堪認定。
（二）事實欄二（一）、（二）所示販賣第二級毒品甲基安 非他命既遂、未遂部分：
被告於檢察官偵訊及本院審理程序中，迭對事實欄一 （一）、（二）所示之犯罪事實均坦承不諱（見偵字卷 第81至82頁，本院卷第18頁反面至19頁、第28頁反面 、第32頁) ，核與證人即購買毒品者莊才智證述情節 相符( 見偵字卷第14至18頁反面、第62至63頁反面) ，復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警 察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場 照片、手機翻拍照片、毒品初步鑑驗報告單、台灣檢 驗科技股份有限公司編號UL/2017/00000000濫用藥物 檢驗報告 在卷可憑( 偵字卷第26至37頁、第69頁)， 是被告供述兩次販賣甲基安非他命既遂、未遂之自白 與事實吻合。
（三）綜上所述，足認本案事證明確，被告上述犯行，洵堪 認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。 次按刑事法上販賣毒品之行為，雖以販賣者與購買者 雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致 時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序 良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣 毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則 有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅 達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以 該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號判
決意旨參照）。核被告所為如事實欄一、二（一）所 列犯行，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪、同條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告所為如事實欄二（二）所示犯行，固 基於與證人莊才智合致之毒品買賣契約合意而攜帶毒 品至桃園市○○區○○○路00號前，顯已著手於販賣 毒品行為，僅因員警之查獲而未完成，核其所為係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告持有其所施用、販賣之甲基安非 他命犯行，分別為施用第二級毒品、販賣第二級毒品 犯行所吸收，均不另論罪。被告所犯之事實欄所示之 施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪、販賣第二級 毒品未遂罪（共3 罪），其等犯意皆屬各別，行為互 殊，均應分論併罰。
（二）刑之加重減輕：
1、被告前因詐欺案件，經本院以102年度壢簡字第183 5號判決判處有期徒刑4月確定，於103年3月31 日 易科罰金執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，是被告於受有期徒刑執行完畢 後之5年以內，故意再犯有期徒刑以上之事實欄所 示各罪，均應論以累犯，惟除事實欄二（一）、（ 二）販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪法 定最重本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
2、被告就事實欄二（一）犯行部分：被告於偵查及審 判中均自白犯行，是應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。另按犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條定有明文。又同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者 ，亦有中、小之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再施 用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為
有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據， 資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品 施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證 據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍 須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該 所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品 交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證 據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理 之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之( 最高 法院96年度台上字第351 號判決意旨參照) 。查本 件被告就事實欄二（一）此次犯行，戕害他人身心 健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，惟被 告除本案外，尚無有何販賣毒品與其他不特定人之 行為經查獲，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷足稽（本院卷第7 至8 頁反面）。再於被告坦承 本次犯行之情形下，雖足已依毒品危害防制條例第 17條第2 項之相關規定減輕其刑，惟就被告本次販 賣第二級毒品之認定，遍查卷內證據，除證人即藥 腳莊才智證述外，要無補強證據足資認定，而被告 偵查中聽聞證人證述此次犯行後，終毅然坦認且深 表悔悟之意，就其個案販賣毒品之情節輕重並揆諸 前揭最高法院判決意旨，如不能再考量有無上揭所 述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則無異使被告 於勇於承認犯行情形下，反自陷於嚴厲刑責之中， 顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之 立法意旨。被告為事實欄二（一）所示販賣第二級 毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令， 行為固屬不當，應予非難，然被告次販毒之交易情 形，尚屬量小而金額非鉅之毒品交易，所獲取之利 益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之 龐大，被告因一時貪念思慮未周，致罹重典，犯罪 情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販 賣第二級毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段， 則就被告所犯此次販賣第二級毒品之犯行，本院就 其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪 情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且被告此次販賣 第一級毒品犯行部分縱經依法減輕其刑後，仍嫌過 重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大 毒梟之惡行有所區隔，堪認業屬情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依
刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加並 遞減之（無期徒刑部分不得加重）。
3、被告就事實欄二（二）犯行部分：被告與證人莊才 智合意交易第二級毒品甲基安非他命條件，被告並 持甲基安非他命前往約定地點欲交易時，已著手於 販賣第二級毒品之行為，因被告遭員警及時查獲， 致其犯行未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告於偵查及 審判中均自白犯行，是應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。另被告此次犯行，係其 於106年5月22日為警盤查時，在盤查員警尚未獲悉 被告本次販賣第二級毒品行為前，主動向盤查之員 警供陳，其身上之安非他命1包係為與證人莊才智 交易之用而查獲本案，此有桃園市政府警察局保安 警察大隊106年12月28日桃警保大行字第106000879 9號函文(見本院卷第22頁)在卷可佐，堪認被告就 此次犯行部分，係對於未發覺之犯罪自首而接受裁 判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減 輕其刑。按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第 71條第1項定有明文。查被告就事實一(二)犯行， 同時具有刑法第47條第1 項之加重事由及刑法第25 條第2 項、毒品危害條例第17條第2 項、刑法第62 條前段之減輕事由，自應依上開規定先加後遞減之 （無期徒刑部分不得加重）。至辯護人雖為被告請 求依刑法第59條規定，酌減其刑等語，惟查：刑法 第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用，業如前述。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100 年 度台上字第744 號刑事判決意旨可供參照。本件被 告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定刑為7 年以上 有期徒刑，經依刑法第47條第1 項規定加重、再分 別依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條 第2 項規定、刑法第62條規定遞減輕其刑後，其最
低刑度為11月，較之被告販賣第二級毒品未遂犯行 對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重情形 ，是此部分辯護意旨，亦非有據，併此敘明。
（三）爰審酌被告前已經觀察勒戒，而於觀察勒戒執行完畢 釋放出所後5年內，再犯事實欄一施用第二級毒品犯行 ，已見被告意志不堅，所為均屬可議，應予非難，況 應知毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施 用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求穩 固與友人間情誼，不惜鋌而走險，為事實欄二（一） 、（二）所示犯行，販賣毒品營利，擴大毒品危害程 度，惟考量被告所為事實二（一）、（二）所載販賣 第二級毒品之數量甚微，被告施用毒品乃戕害一己之 身體健康之犯罪情節，以及被告坦認事實欄所載各犯 行並表示悔悟之犯後態度，復衡被告之犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 就被告施用第二級毒品部分，併諭知易科罰金之折算 標準（即事實欄一所載犯行），就不得易科罰金部分 （即事實欄二所載各次犯行），定其應執行刑，該得 易科罰金部分與不得易科罰金刑部分，固不得合併定 應執行刑，然被告於本案確定後，仍得依法請求檢察 官向本院聲請全部一併定應執行刑，併此敘明。四、沒收部分：
（一）本件扣案結晶物1包，屬第二級毒品甲基安非他命，經 鑑驗後確為第二級毒品甲基安非他命（驗餘含袋毛重 1.197 公克），有前揭鑑定報告在卷可憑，不問屬於 被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定宣告沒收銷燬。另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失 ，爰不另宣告沒收。再扣案之門號0000000000號行動 電話1 支（內含SIM 卡1 張），為被告所有且供被告 為事實欄二（一）、（二）犯行時，與證人莊才智聯 絡之用，為被告坦認在卷( 本院卷第31頁) ，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收。再 未扣案之被告事實欄二（一）犯行時，所取得之販賣 第二級毒品所得2,000 元，當屬犯罪所得，依照前揭 說明，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同 條第3 項規定，追徵其價額。
（二）至未扣案之被告為事實欄二（二）犯行之犯罪所得1, 800元部分，因被告遭查獲而尚未自證人莊才智取得此 部分犯罪所得，此據證人莊才智於偵查中供陳明確(見
偵字卷第14至18頁反面、第62至63 頁反面)，復無證 據證明被告2人確已取得關於事實欄一（二）之犯罪所 得，爰不予以宣告沒收。另扣案之0000000000號行動 電話(內含SIM卡2張)，為證人莊才智所有，而非被告 所有之物，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項、第51條第5 款、第59條、第62條前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 呂世文
法 官 李敬之
法 官 曾淑君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁晏綺
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條、第10條毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。