臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第616號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝鈞鵬
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00
000號），本院判決如下：
主 文
謝鈞鵬犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之房內警示燈遙控器壹個、暗門遙控器壹個及犯罪所得現金新臺幣壹仟玖佰元均沒收。 事 實
謝鈞鵬係址設桃園市○○區○○路00號「越漂亮舒壓館」之實際及現場負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，先於民國105 年10月6 日下午3 時30分，以每小時新臺幣（下同）900 元之代價，媒介店內編號8 號按摩小姐阮氏嫦與蘇凡極進行半套性交易（即為男客撫摸生殖器至射精為止）。再接續於同日下午4 時10分許，於員警張家鳴喬裝男客至上址舒壓館消費時，以每小時1000元之代價，接待、媒介真實姓名年籍不詳之店內編號29號之按摩小姐與張家鳴進行半套性交易，謝鈞鵬從中分別抽取300 元至400 元。嗣於同日下午4 時45分許，編號29號小姐在2 樓5 號包廂內，欲對張家鳴進行半套性服務時，張家鳴即表明警察身分而當場查獲上情。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 復有 明定。查本判決所引用被告謝鈞鵬以外之人於審判外之陳述 ，檢察官及被告於本院準備程序中同意有證據能力（見本院 審訴字卷第21頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實 所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成 及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及 被告皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告謝鈞鵬固均坦承為「越漂亮舒壓館」之實際及現場 負責人，並雇用編號29號小姐及編號8 號之小姐阮氏嫦為店 內按摩小姐；店內按摩費用每小時900 元，店家抽300 元等 情；蘇凡極及員警張家鳴前來消費當日係由伊接待、收費並 引導張家鳴至2 樓5 號包廂，蘇凡極由阮氏嫦服務以及張家 鳴由編號29號按摩小姐進入5 號包廂服務等事實。惟矢口否 認有何圖利媒介、容留猥褻之犯行，辯稱：店內有規定按摩 小姐不得與客人從事半套之行為，伊在樓下不知悉按摩小姐 有無從事猥褻行為，縱有，亦是按摩小姐之個人行為等語（ 見本院審訴卷，第21至22頁）。經查：
㈠被告謝鈞鵬為該舒壓館之實際及現場負責人，雇用編號29號 小姐及編號8 號之阮氏嫦為店內按摩小姐，蘇凡極及員警張 家鳴於105 年10月6 日係由謝鈞鵬接待、收費，並引導張家 鳴至2 樓5 號包廂，每小時分別收取900 元及1000元，蘇凡 極由阮氏嫦服務、以及張家鳴由編號29號按摩小姐進入5 號 包廂服務等事實，為被告所不爭執（見本院審訴卷，第21至 22頁），核與證人阮氏嫦於警詢及偵訊、證人陳榮增、黃芳 翠、證人蘇凡極於警詢、偵訊以及證人張家鳴於偵查中及本 院具結證述大致相符（見偵卷第19至22頁、第121 至126 頁 、第151 至153 頁、第26至30頁），並有經濟部商業司登記 資料查詢表、桃園市政府104 年11月16日經登字第10490120 02號函、商業登記抄本、謝鈞鵬、陳曾榮105 年9 月30日之 合約書、轉讓合約書、員警張家鳴職務報告、桃園市政府警 察局中壢分局行政組臨檢紀錄表、現場監視器翻拍照片在卷 可參（見偵卷第77至83頁、第84至85頁、第158 至176 頁） ，此部分事實，應堪信為真實。
㈡證人即員警張家鳴於本院審理時具結證稱略以：當日至越漂 亮舒壓館進行查緝，由被告介紹消費方式，每小時收取1000 元，並媒介編號29號小姐予伊，且持遙控器開啟暗門，將伊 引導至包廂，按摩過程中編號29號小姐將伊之內褲脫掉，以 手觸碰生殖器欲從事半套交易時，因伊表明身分，編號29號 小姐即逃跑，惟伊因尚未著內褲而無法及時追捕等語（見本 院訴字卷第46至48頁），核與現場蒐證錄音檔案顯示35分26 秒至36分22秒，勘驗結果為：「A 女：你剛剛在那邊有用嗎 ？員警：幹嘛跟你講」、「A 女：不是嗎？員警：幹嘛跟你 講。」、「A 女：呵，我看就知道了，還用講，我猜中了」 、「A 女：你自己看不出來別人看得出來，我講的沒有準就 對了。員警：你等一下我整理好，毛巾給我啦。油油的，我 討厭油油的，來，警察，坐」以及職務報告記載內容等情相
符（見本院訴字卷㈡第34頁反面、偵卷第80頁），而衡以證 人張家鳴為本案查獲之員警，係依法執行公務之警務人員， 對於自身職務上所為須接受相關行為規範嚴格約制，且因本 案於法院審理中證述，亦需承擔虛偽證述時之遭受偽證罪追 訴之風險，衡情實無設詞構陷被告於罪之動機或必要，所證 之詞復與現場錄音彰顯之事實相合，當係基於事實所為之陳 述，應值採信屬實。是該店之編號29號小姐，確有於上開時 、地為張家鳴從事按摩之際，有將其內褲脫去以手觸碰生殖 器之猥褻行為，堪予認定。
㈢再依證人蘇凡極於警詢、偵訊及審理時均明確供稱：當日於 接受阮氏嫦之按摩服務時有射精等語（見偵卷第21、123 頁 、本院訴字卷㈡第49頁），相較於一般人按摩並不常見有此 種情況，核與證人蘇凡極於警詢時亦自承以前接受按摩服務 時並不會有射精反應等情相符，足認阮氏嫦確有於上開時、 地為蘇凡極從事按摩之際，有從事半套之性交易等情，堪已 認定。另證人蘇凡極於警詢時已表示係特地至該舒壓館為阮 氏嫦捧場，惟於本院審理時則改稱不認識阮氏嫦等語（本院 訴字卷㈡第49頁），益見其證言有偏袒維護阮氏嫦一節，是 其證述當日並未與阮氏嫦從事半套交易一節，難以採信，自 不足為有利於被告之認定。
㈣至被告及其餘店內受雇之按摩小姐即證人阮氏嫦、陳美珍、 裴竹漓等人雖始終否認該舒壓館內有服務小姐從事半套性交 易之事實，然查以經營按摩店之名義，媒介、容留女子與他 人為性交或猥褻行為，向為警方治安查察之重點，而被告證 人阮氏嫦、陳美珍、裴竹漓等人均係該館之按摩小姐，一旦 供認館內部有性交易之不法情事，輕則違反社會秩序維護法 ，重則構成刑事罪責，故渠等之供述或證述內容，除涉及被 告之罪責外，亦關乎證人等人自身之行政處罰責任，其等具 有共同利益關係，故證人阮氏嫦、陳美珍、裴竹漓等人之證 言亦不免有偏袒迴護被告之疑慮。況按摩行業一旦遭警查獲 確有從事猥褻行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連 帶使服務小姐或相關店內人員生計受阻，進而影響自身工作 利益，益徵前開證人等3 人存有為保護自身在同業間順利工 作而迴護被告之動機。自難期待其等供述或證述不利於自己 或其等僱用人之事實，故證人阮氏嫦、陳美珍、裴竹漓等人 之證述，自不足為有利於被告之認定。
㈤又「越漂亮舒壓館」設有監視畫面，而包廂門上設有貓眼， 復依證人張家鳴證述按摩過程間該包廂門並未上鎖，可見被 告係處於隨時自由進出包廂，且容易聽聞、窺見包廂內部情 形，該包廂實處於被告隨時可查得內部從事猥褻行為之狀態
，而「越漂亮舒壓館」甫於105 年12月20日因遭查獲有現場 負責人員因店內按摩小姐從為客人從事半套之猥褻行為而經 本院以圖利容留猥褻罪判決確定乙節，有本院105 年度訴字 第491 號刑事判決在卷可參，判決當時被告業經頂讓該店而 為實際負責人，此亦有被告與陳增榮105 年9 月30日之合約 書、轉讓合約書在卷可參（見偵卷第158 頁），且被告亦不 否認知悉此事（見本卷訴字㈡卷第55頁），若被告無媒介、 容留店內小姐與客人從事猥褻行為而牟利之意，理當盡力防 止前開情事發生，而積極巡查及負實質上監督、防範之責， 然被告全無此防範舉措，且編號29號小姐及阮氏嫦於前開客 觀環境下，仍有恃無恐、自然而然於隱密性極低之包廂內為 張家鳴及蘇凡極提供半套性交易，當係取得被告同意而為， 又依證人張家鳴之證述，編號29號小姐於提供性服務過程中 並未提及任何應向老闆隱匿等語，足以推知編號29號小姐並 無向被告隱瞞本件猥褻性交易之意思，則如猥褻性交易非本 件舒壓館通常之服務項目，而係編號29號小姐之私下行為， 其豈會特意選在此種隨時可能遭被告發覺之情況下，擅自與 證人張家鳴進行猥褻性交易，而擔負遭解僱之風險。況被告 於當日員警張家鳴查緝而編號29號小姐逃跑時，確有隨即以 警示遙控器通知店內服務小姐警察臨檢一情，業經被告於警 詢、偵訊時均自承在卷（見偵卷第12、92頁），是倘被告係 合法經營該舒壓館，實無於警察臨檢時特意以警示器通知各 包廂之必要，益見本件猥褻性交易非但為被告所明知，且為 本件舒壓館之通常服務項目，並非編號29號小姐或阮氏嫦之 私自作為。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第231條第1項前段所謂容留，係指收容留置，亦即提 供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介 之意。又媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其 一，罪即成立，若兼而有之者，如係由於同一人時，如先予 媒介，繼與容留者，則應認媒介行為，為容留行為所吸收， 只論以容留即可（最高法院96年度台上字第4327號判決意旨 參照）。起訴書所犯法條欄雖記載被告係犯意圖使女子與他 人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌，惟依起訴書犯罪事實欄之 記載，可知起訴範圍及於被告有共同媒介、容留女子與他人 猥褻之行為，可知上開論罪法條應係漏載「容留」，本院自 應加以審判，爰予更正之。
㈡核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻
罪。被告所為圖利媒介猥褻之低度行為，為其圖利容留猥褻 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告上開媒介及容留編號29號及8 號按摩小姐與他人為猥褻 行為犯行，係於密切接近之時間、地點所為，行為態樣相同 ，應係基於單一犯意決定，侵害同一社會法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論 以接續犯之一罪。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告謝鈞鵬為越漂亮舒壓館之 實際及現場負責人，為圖謀利益，媒介、容留女子於該店內 與他人為猥褻之行為，無視於立法者為維護社會多數共通之 性價值秩序與社會風化所形成之法律規範，誠屬不該；復參 酌其犯罪後仍飾詞卸責，始終否認犯罪，並無悔意，尚難就 其犯後態度給予有利之評價，兼衡被告自述教育程度國中肄 業，經濟狀況為勉持暨其犯罪動機、目的、手段、所生之危 害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
三、沒收
㈠扣案之現金14300 元，其中1000元及900 元分別為員警張家 鳴及證人蘇凡極所交付，業據被告供承在卷（見本院訴字卷 ㈡第55頁），該部分現金合計即1900元部分，為被告媒介、 容留編號29號及8 號小姐以營利之犯罪所得，屬被告之犯罪 所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。至於餘額 12,400元部分，雖亦含有係該舒壓館之營業收入，然尚難認 與被告本案所示犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。 ㈡扣案之房內警示燈遙控器1 個、暗門遙控器1 個為被告所有 並放置店內分別供監控、聯繫而犯本案之罪所用等情，依刑 法第38條第2 項規定沒收。
㈢營業報表14張等物，雖為被告所有供本件犯罪所用之物，然 僅記載本件舒壓館之業績之用，為財產價值不高或無財產價 值之物，予以宣告沒收對犯罪預防並無助益，徒增執行之成 本，且非違禁物或法院應義務沒收之物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟偵查起訴，由檢察官王文咨到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳郁融
法 官 李敬之
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭尹吟
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日