臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第636號
原 告 柳皓瀚
訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師
被 告 孫之強
法定代理人 施美代
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年2 月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應於繼承被繼承人孫宗山之遺產範圍內，給付原告新臺幣壹佰肆拾萬捌仟伍佰貳拾叄元，及自民國一百零五年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之九，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾陸萬玖仟元供擔保後得假執行。但被告以新臺幣壹佰肆拾萬捌仟伍佰貳拾叄元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人 ，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條、 第176 條分別定有明文。查被告為未成年人，其原法定代理 人洪善君於訴訟程序進行中即民國106 年6 月1 日死亡，改 由施美代監護被告，此有被告、洪善君個人戶籍資料查詢結 果各1 份在卷可參（見本院卷第147 頁至第148 頁），原告 並於107 年1 月3 日提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷第16 5 頁），核與首揭規定尚無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款固有明文規定。查原告於105 年7 月27日原起訴聲明 為：（一）被告孫宗山應給付原告新臺幣（下同）178 萬元 ，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷 第5 頁）。惟孫宗山早已於103 年6 月15日死亡，有戶籍謄 本1 份在卷可佐（見本院卷第27頁），原告乃將聲明變更為
：（一）被告應於繼承被繼承人孫宗山之遺產範圍內，給付 原告318 萬5,345 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息；（二）願供擔保，請准宣 告假執行（見本院卷第161 頁）。觀諸原告前、後之聲明， 均係處理相同的契約爭議，僅因原契約當事人死亡，始將被 告變更為繼承人，請求之基礎事實核屬同一，原告所為之變 更，應無不合，爰予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落新竹市○○段000 地號土地（下稱系爭土地 ）本係訴外人孫宗山所有，孫宗山於92年6 月18日與原告訂 立「預訂土地買賣或永久使用權契約書」（下稱系爭契約） ，將其中約10坪之土地出售予原告，並約定如未來產權不能 移轉或無法分割時，則系爭契約自動轉化為永久使用契約。 原告於付清買賣價金18萬元後，旋即於系爭土地上興建房屋 （門牌號碼：新竹市○○區○○○街00號，下稱系爭房屋） 使用。詎孫宗山於系爭土地辦理繼承登記後，竟於96年9月7 日將之移轉予訴外人李振嘉，並於同日信託登記予訴外人陳 淑娟後，於97年6月18日將系爭土地分割出同段378-2地號土 地（下稱378-2土地）出賣並移轉登記予訴外人趙倚玄。嗣 訴外人趙倚玄以原告興建之系爭房屋無權占用378-2地號土 地為由訴請原告拆屋還地，業經本院判決確定。孫宗山既已 將系爭土地出賣並移轉所有權予他人，已構成給付不能，原 告自得依民法第226條第1項，請求孫宗山負損害賠償責任。 又系爭房屋經社團法人新竹市建築師公會鑑定後，興建費用 為252萬2,000元、拆除費用為48萬3,345元，合計300萬5, 345元。而原告已支付土地買賣價金18萬元，故原告所受之 損害為318萬5,345元（計算式：18萬元＋252萬元2,000元＋ 48萬3,345元）。又孫宗山已於103年6月15日死亡，被告為 孫宗山之繼承人，自應就上開債務負清償之責，為此提起本 件訴訟等語，並聲明：（一）被告應於繼承被繼承人孫宗山 之遺產範圍內，給付原告318萬5,345元，並自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（二） 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地買賣係孫宗山委託代書處理，過程伊不 清楚，但孫宗山確有收受原告土地價金，不清楚為何後來一 物二賣。又系爭房屋拆除費用與伊無關，原告應等拆了再請 求，況伊未繼承任何遺產，亦無能力清償等語，資為抗辯， 並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利之判決，願 供擔保請求免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）孫宗山於103年6月15日死亡，除其子即被告為限定繼承外 ，其餘繼承人均拋棄繼承，為兩造所不爭，並有孫宗山、 被告戶籍謄本、本院103年8月15日新院千家慈103司繼565 字第11435號備查通知函各1份在卷可稽（見本院卷第27頁 、第36頁、第50頁），應堪認定。
（二）系爭土地本係孫宗山所有，孫宗山於92年6 月18日與原告 訂立系爭契約，將其中約10坪之土地出售予原告，價金18 萬元已交付孫宗山收受，且原告買受系爭土地後旋即興建 系爭房屋使用等事實，亦為兩造所不爭，並有預訂土地買 賣或永久使用權契約書1份、支票1紙、新竹市地政事務所 土地複丈成果圖1張、系爭房屋照片9張在卷可佐（見本院 卷第9頁至15頁、第73至第84頁、第128頁至第133頁）， 堪予認定。
（三）孫宗山於系爭土地辦理繼承登記後，於96年9月7日與其他 共有人以買賣為原因將系爭土地移轉予訴外人李振嘉，並 於同日信託登記予訴外人陳淑娟，嗣陳淑娟於97年6月18 日將系爭土地分割出378-2土地出賣並移轉登記予訴外人 趙倚玄，亦屬兩造所不爭，並有系爭土地異動索引、96年 9月4日土地登記申請書、97年9月12日土地登記申請書各1 份在卷可證（見本院卷第70頁至第71頁、第86頁至第106 頁），亦堪認定。
四、原告另主張系爭契約有給付不能之情事發生，導致原告受有 買賣價金、興建及拆除系爭房屋費用等損害等情，為被告所 否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：（一）原告能 否因系爭契約給付不能，而依民法第226條第1項之規定請求 損害賠償？（二）若可以，損害賠償之範圍為何？（三）被 告是否以所得遺產為限負清償責任？茲分敘如後。五、本院之判斷：
（一）系爭契約因可歸責於孫宗山而致給付不能，原告損害賠償 請求權成立：
1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害，民法第226 條第1 項固有明文規定。次按物 之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契 約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉 於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬 不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得 請求為移轉該物所有權之行為。又物之出賣人應負交付其 物於買受人並使其取得該物所有權之義務，固為民法第34 8 條第1 項所明定。惟債之給付不能時，除係因可歸責於 債務人之事由所致者，債權人得依同法第226 條第1 項規
定，請求損害賠償外，不得仍請求履行契約，分別有最高 法院30年上字第1253號判例、39年台上字第411 號判例意 旨可資參照。
2.查原告與孫宗山訂有系爭契約乙情，業為兩造所不爭，且 系爭契約第1條、第4條分別約定「本土地之買賣若有因買 方之資格不符，致未來產權不能移轉、或因本土地屬農牧 用地而無法分割時，本預定土地買賣契約則自動轉化為甲 方（即孫宗山）同意乙方（即原告）具永久使用權之使用 契約書…」、「本土地之買賣若得分割，…則甲乙雙方應 按本契約之協議另立正式之買賣契約，由甲方將本標的土 地移轉與乙方，…」等語，足認孫宗山除負有將系爭土地 移轉予原告外，亦負有將系爭土地交付予原告永久使用之 義務無訛。惟孫宗山於訂立系爭契約後，於96年9月7日與 其他共有人以買賣為原因將系爭土地移轉予訴外人李振嘉 ，並於同日信託登記予訴外人陳淑娟，嗣陳淑娟復於97年 6月18日將系爭土地分割出378-2土地出賣並移轉登記予趙 倚玄等節，亦為兩造所不爭，是系爭土地既已部分分割， 且由趙倚玄取得所有權，該部分土地已無法由原告取得所 有權，則孫宗山所負移轉系爭土地予原告之義務即陷於給 付不能。
3.再查趙倚玄取得378-2土地後，業經催告後對原告提起拆 屋還地等訴訟，並經本院以105年度訴字第904號、臺灣高 等法院106年度上字第859號，判決原告應負拆除返還系爭 房地義務確定，此有原告提出之郵局存證信函及前揭民事 判決在卷可稽（見本院卷第17頁至第19頁、第171頁至174 頁），應堪認定。則原告既無法繼續完整使用系爭土地， 孫宗山所負有交付系爭土地予原告永久使用的義務，亦陷 於給付不能。基此，不論從所有權歸屬的面向，抑或系爭 土地實際使用現況的面向，系爭契約均已屬給付不能，且 係因孫宗山將系爭土地移轉予他人，始肇致上開情事之發 生，自可歸責於孫宗山，是原告認系爭契約因可歸責於債 務人致給付不能，而依民法第226條第1項之規定請求損害 賠償，誠屬有據。
（二）本件損害賠償範圍為140萬8,523元 1.按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯 有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213 條第1 項、第215 條各有明文。損害賠償之目的，在於填補債權 人所受之損害，債務人所應賠償或回復者，並非原來之狀 態，而係應有狀態，故應將物之折舊等因素考慮在內，有
最高法院105 年度台上字第2131號判決意旨可供參照。 2.價金支出非原告之損害，至系爭房屋之拆除費用及興建費 用部分原告則得主張損害賠償：
（1）價金18萬元並非損害：
系爭契約所約定之價金為18萬元，且原告已給付予孫 宗山收受乙節，為兩造所不爭，應堪採信。惟原告支 付價金18萬元之目的在於履行系爭契約，係基於契約 目的而交付18萬元予孫宗山收受，孫宗山保有該價金 更屬有法律上之原因，於系爭契約依舊合法存在、生 效的情況下，對於原告而言，已難謂為一種損害。縱 使系爭契約已發生給付不能之情事，也僅僅係契約解 除之後，如何回復原狀的問題，既然損害並未發生， 即不必進行任何的填補，是原告主張其所支付的18萬 元價金屬本件損害賠償範圍，顯非可採。
（2）原告得預為請求拆除系爭房屋費用48萬3,345 元： ①按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限， 得提起之，民事訴訟法第246 條固有明文規定，該條 於89年2 月9 日修正公布施行，將「於履行期未到前 請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不 得提起」之規定，修正為「請求將來給付之訴，以有 預為請求之必要者為限，得提起之」。考其立法意旨 ，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得 提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之 訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正， 是將來給付之訴，於有預為請求之必要之情形，即得 為之。查趙倚玄訴請原告拆屋還地訴訟已於臺灣高等 法院獲勝訴判決確定，業如前述，則原告已確定應拆 除系爭房屋無誤。因系爭契約原當事人孫宗山已死亡 ，被告雖屬孫宗山之繼承人，但對於系爭契約相關爭 議全然不知，縱有系爭契約之約定，原告日後請求賠 償仍易遭被告拒絕，足認被告根據系爭契約向被告請 損害賠償已屬難事，為求紛爭早日確定，即便於本件 言詞辯論終結時，趙倚玄尚未聲請強制執行，仍應認 原告有預為請求拆除房屋費用的必要，是被告抗辯： 系爭房屋的拆除費用跟被告沒有關係，應該等拆了再 來請求費用等語，已非可採。
②本院函請社團法人新竹市建築師公會（下稱竹市建築 師公會）鑑定系爭房屋拆除所需費用為何，結論略為 ：「系爭房屋基地處於窄巷（約3M）底，大型怪手無 法迴轉，須部分人工及小型機械才能完成拆除工程，
拆除費用為36萬6,200元。拆除後需外牆復舊，其工程 費為11萬7,145元。故拆除復舊費用合計為48萬3,345 元。」有該會106年11月14日竹市建師鑑字第10646號 鑑定報告書1份附卷可參（外放於本院卷）。衡酌該會 前往現場鑑界、丈量、製作圖面資料、計算數量、製 作工程費用，鑑定過程無重大違誤，且提出相關單據 作為佐證，最終計算之金額亦屬合理，足認該會之鑑 定結果應可採信。
③基此，原告主張拆除系爭房屋所需費用為48萬3,345 元為有所憑據，誠如上述，而該損害與系爭契約陷於 給付不能間亦有相當因果關係，是原告主張此部分之 損害賠償，為有理由。
（3）原告亦得請求興建系爭房屋費用支出之損害，數額為 92萬5178 元：
①雖然系爭房屋尚未進入拆除階段，原告請求此部分之 損害亦屬將來給付之訴，承前所述，本院亦認為原告 有預為請求之必要，合先敘明。
②此外，本院同樣函請竹市建築師公會鑑定系爭房屋於 興建之初即92年所支出的興建費用為何，結果略為： 「依現況測量，並繪其平面圖、立面圖，依實際施工 範圍，計算其數量，再依92年之發包單價為依據（參 考西門國小結算書），估算92年間之興建費用為252萬 2,000元。」有前揭鑑定報告書足資參照。考量鑑定過 程無明顯瑕疵，且以同期間之其他工程結算書作為參 考，亦非恣意估算數額，鑑定結果更非顯然不合情理 ，是該鑑定結果應屬可採。意即，本院認為系爭房屋 於92年興建之初時，原告所支出的興建費用，應以252 萬2,000元為準。
③又損害賠償目的在於回復物的應有狀態，而非原有狀 態，即便原告92年興建系爭房屋支出上開費用，惟損 害並非原告興建系爭房屋之初即發生，而係因系爭契 約發生給付不能之情事，原告始有損害賠償請求權， 因此自原告92年興建系爭房屋起，至本件言詞辯論終 結時點間的折舊額應予扣除，始為妥適。系爭房屋為 地上4 層建築物，1 至3 層為加強磚造建築物，4 層 為C 型鋼鋼承版構築，為出租用套房，有前揭竹市建 築師公會鑑定報告書在卷可稽，因系爭房屋多數樓層 為加強磚造建築物，本院認系爭房屋應以加強磚造建 築物為認定標準。依行政院財政部發布之「固定資產 耐用年數表」及「固定資產折舊率表」所示，房屋建
築及設備類加強磚造房屋之耐用年數為35年，依定率 遞減法每年折舊率為0.064 。又系爭房屋自92年起， 迄本件言詞辯論終結時點即107 年2 月22日，已使用 15年2 月（未滿1 月部分以1 月計），以此計算系爭 房屋之折舊，則系爭房屋扣除折舊後之現值為92萬5, 178元（計算式如附表）。
④綜上，原告主張興建系爭房屋支出252 萬2,000 元固 屬有據，且因系爭契約陷於給付不能，導致該費用為 無益支出，損害與給付不能間亦有相當因果關係，惟 應扣除系爭房屋的折舊，是原告主張興建房屋支出部 分，僅92萬5,178元為有理由，逾此部分，為無理由。 （4）從而，原告得請求之損害賠償範圍為140萬8,523元（ 48萬3,345元＋92萬5,178元）。（三）被告以所得遺產為限負清償責任：
1.按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限， 負清償責任，又繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所 得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條第2 項、第1153 條第1 項固有明文規定。
2.查本件訴訟起因於孫宗山將系爭土地移轉、交付予他人， 導致系爭契約陷於給付不能，原告而得據以請求損害賠償 ，且系爭契約為孫宗山簽訂，被告僅立基於繼承人的地位 概括承受系爭契約。既然可歸責事由發生於孫宗山本身， 且原告的損害賠償權利又係孫宗山生前所締定的系爭契約 所衍生，則原告僅得對被告所得之遺產主張權利至明，是 原告主張被告應於繼承被繼承人孫宗山之遺產範圍內負擔 損害賠償責任，衡屬有據，為有理由。
六、綜上所述，原告依民法第226 條第1 項之規定及繼承法律關 係，請求被告應於繼承被繼承人孫宗山之遺產範圍內，給付 原告140萬8,523元，並自起訴狀繕本送達翌日即105年9月4 日（見本院送達證書及信封卷）起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求 ，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許 之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予 准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於 判決結果均不生影響，爰不一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
民事第一庭 法 官 楊明箴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 劉亭筠
附表：
折舊時間 金額
第1年折舊值 2,522,000×0.064=161,408第1年折舊後價值 2,522,000-161,408=2,360,592第2年折舊值 2,360,592×0.064=151,078第2年折舊後價值 2,360,592-151,078=2,209,514第3年折舊值 2,209,514×0.064=141,409第3年折舊後價值 2,209,514-141,409=2,068,105第4年折舊值 2,068,105×0.064=132,359第4年折舊後價值 2,068,105-132,359=1,935,746第5年折舊值 1,935,746×0.064=123,888第5年折舊後價值 1,935,746-123,888=1,811,858第6年折舊值 1,811,858×0.064=115,959第6年折舊後價值 1,811,858-115,959=1,695,899第7年折舊值 1,695,899×0.064=108,538第7年折舊後價值 1,695,899-108,538=1,587,361第8年折舊值 1,587,361×0.064=101,591第8年折舊後價值 1,587,361-101,591=1,485,770第9年折舊值 1,485,770×0.064=95,089第9年折舊後價值 1,485,770-95,089=1,390,681第10年折舊值 1,390,681×0.064=89,004第10年折舊後價值 1,390,681-89,004=1,301,677第11年折舊值 1,301,677×0.064=83,307第11年折舊後價值 1,301,677-83,307=1,218,370第12年折舊值 1,218,370×0.064=77,976第12年折舊後價值 1,218,370-77,976=1,140,394第13年折舊值 1,140,394×0.064=72,985第13年折舊後價值 1,140,394-72,985=1,067,409第14年折舊值 1,067,409×0.064=68,314第14年折舊後價值 1,067,409-68,314=999,095第15年折舊值 999,095×0.064=63,942第15年折舊後價值 999,095-63,942=935,153第16年折舊值 935,153×0.064×(2/12)=9,975第16年折舊後價值 935,153-9,975=925,178