臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第2818號
原 告 廖鈴光
訴訟代理人 蔡信章律師
被 告 王素琴
陳珈誼
上 一 人
訴訟代理人 蘇志浩
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國107 年2 月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、緣被告王素琴於民國101 年4 月11日與訴外人呂理勝等7 人 共同委任原告辦理訴外人呂芳益之遺產稅申報及繼承登記相 關事宜（以下簡稱系爭委任事項），原告受任處理土地登記 事務並無過失，且因被告王素琴拒不給付必要之費用及委任 報酬，原告乃暫時未交付土地所有權狀正本予被告王素琴， 詎被告王素琴竟於103 年10月3 日與被告陳珈誼通謀虛偽意 思表示而簽訂公設保留地買賣契約書（下稱系爭買賣契約） ，嗣以原告未交付土地權狀正本為由造成其違約之假象，而 向新北市新莊區調解委員會聲請調解並同意給付被告陳珈誼 違約金新臺幣（下同）65萬元導致其受損害為由，對原告起 訴請求損害賠償，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）10 5 年度訴字第568 號民事判決、臺灣高等法院106 年度上易 字第424 號民事判決確定（下稱前案）。惟前案法院始終未 依原告之聲請傳訊被告陳珈誼，並就被告王素琴如何在經濟 拮据之情況下，於103 年12月11日起迄104 年1 月8 日止短 短不到一個月之時間共計匯款115 萬元予被告陳珈誼，命被 告王素琴就其匯款之資金來源提出說明而遽駁回原告之訴， 原告依前案判決提存649,980 元於鈞院（106 年度存字第14 69號）。
㈡、系爭買賣契約係屬被告二人通謀虛偽意思表示而導致原告須 賠償被告王素琴649,980 元，爰依民法第179 條、第184 條 第1 項前段、後段及第185 條第1 項之規定，請求被告二人 連帶給付原告649,980 元及法定遲延利息。㈢、系爭買賣契約係被告二人通謀虛偽意思表示應歸無效：茲將 前揭契約之疑點具體臚列如下：
１、系爭買賣契約書第3 條約定「付款方法及點交㈠本契約成立
時甲方應給付乙方15萬元（含定金），餘款則照下列規定給 付之：㈡第二次款：約於103 年10月16日，乙蓋竣移轉過戶 與設定等相關書表文件時，支付25萬元。㈢第三次款：於土 地增值稅經專業代理人通知起5 天內（10/27 ），由買方支 付20萬元。㈣尾款：…」惟被告陳珈誼與王素琴於103 年10 月3 日簽訂系爭買賣契約時並未檢附土地所有權狀正本，買 受人即被告陳珈誼卻給付第一次款15萬元予被告王素琴，顯 違前揭約定。又被告陳珈誼竟在未收受土地所有權狀正本之 前提下卻陸續給付被告王素琴第二次款25萬元及第三次款20 萬元，顯違經驗法則。再者，被告陳珈誼給付被告王素琴第 二次款25萬元（103 年10月17日）及第三次款20萬元（103 年10月31日）之時間與前開約定給付之時間不符。２、系爭買賣契約第4 條約定「四、產權移轉㈠第一次款交付時 ，賣方應備齊全部過戶相關書表證件予雙方指定之地政士， 並檢附所有權狀正本…。㈣本契約日後如需雙方出面協辦或 補蓋印鑑、補換證件時，雙方應無條件在地政士通知後三日 內完成，不得藉詞拖延拒絕或要求任何補償行為，如有違反 致他方受損害時，應負損害賠償責任。…」、第7 條違約罰 則㈢約定「乙方違反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起 至完全給付日止）應按甲方已繳買賣價款千分之一計算懲罰 性違約金給付予甲方。如經甲方定期催告履行契約，逾期仍 不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應在五日內將所 收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償金。」則依系爭買賣 契約第3 條第1 項及第4 條第1 項之約定，於103 年10月3 日渠等簽約時，被告陳珈誼給付第一次款15萬元（含定金） 予被告王素琴時，被告王素琴依約即應將系爭權狀正本交予 被告陳珈誼，而系爭買賣契約第4 條㈣所約定「補蓋印鑑、 補換證件」依文理解釋應不包括權狀正本之交付在內，是以 被告陳珈誼以被告王素琴未交付土地所有權狀正本而依系爭 買賣契約第7 條違約罰則㈡之約定催告被告王素琴履行契約 ，嗣於其未交付權狀正本時解除契約並請求將所收受之款項 加倍返還，與法尚有未合。
３、復依土地法第34條之1 規定，被告王素琴僅係土地之共有人 之一，其持分並未達三分之二，故其未徵得其他共有人之書 面同意即進行處分共有土地，顯違反土地法第34條之1 第1 項及第2 項之規定。
４、被告王素琴在明知土地所有權狀尚因與原告間之規費糾葛而 無法提出之情形下，並無任何急迫必須於當時出賣土地之情 形，何以竟執意與被告陳珈誼於103 年10月3 日簽訂系爭買 賣契約？復就輕重相衡及兩害相權取其輕之經驗法則，被告
王素琴寧可給付高達65萬元違約金，卻拒付原告約20萬元之 代辦費用，亦顯違常情。
５、被告王素琴於被告陳珈誼未提訴訟前主動向新北市新莊區公 所聲請調解，於調解時非僅未依民法第252 條之規定請求酌 減違約金（系爭買賣總價額70萬元，違約金高達60萬元）， 甚且於約2 個月內除返還已收價金60萬外，並給付被告陳珈 誼65萬元違約金，已遠逾系爭買賣契約第7 條違約罰則㈡已 收款項60萬元違約金之最高上限，要與經驗法則不符。６、又依被告王素琴雖曾於前案提出郵政入戶申請書影本多紙， 以證明被告王素琴確曾分別於103 年12月11日、103 年12月 17日、103 年12月22日、103 年12月24日、103 年12月26日 分五次各匯款20萬元予被告陳珈誼，另並於104 年1 月8 日 匯款15萬元至被告陳珈誼於中華郵政股份有限公司（下稱郵 局）所開立之000000-0-00000號帳戶（下稱被告陳珈誼郵局 帳戶），惟被告王素琴儲金帳戶歷史清單並無前揭匯款紀錄 ，且被告王素琴在前案歷次書狀及庭訊中再三陳稱其之所以 出賣土地乃因經濟拮据之故，故就經驗法則而論，其又如何 於103 年12月11日起迄104 年1 月8 日止短短不到一個月之 時間共計匯款115 萬元予被告陳珈誼呢？嗣經原告聲請前案 臺灣高等法院向郵局函詢被告陳珈誼郵局帳戶自103 年10月 1 日起迄104 年1 月31日止之歷史交易清單，郵局函覆檢附 被告陳珈誼郵局帳戶歷史清單，得悉被告王素琴與被告陳珈 誼確有就系爭買賣契約有通謀虛偽意思表示之情事（被告王 素琴匯款予被告陳珈誼之資金均來自於被告陳珈誼，且就該 20萬元或15萬元於被告王素琴匯款予被告陳珈誼後，被告陳 珈誼即於當日或隔幾天提出交付被告王素琴，藉以編織被告 王素琴有依約付款予被告陳珈誼之假象），被告王素琴與陳 珈誼顯有共謀詐害原告之情事，洵堪認定，茲詳述如下：⑴、被告王素琴於103 年12月11日匯款20萬元予被告陳珈誼後， 被告陳珈誼旋於103 年12月12日提款60,000元、40,000元、 又於103 年12月14日提款20,000元（跨行提款含手續費共計 20,005元) 、20,000元（跨行提款含手續費共計20,005元） 、又於103 年12月15日提款55,000元交付被告王素琴。⑵、被告王素琴於103 年12月17日匯款20萬元予被告陳珈誼後， 被告陳珈誼旋於103 年12月18日提款60,000元、40,000元、 又於103 年12月19日提款60,000元、40,000元共計20萬元交 付被告王素琴。
⑶、被告王素琴於103 年12月22日匯款20萬元予被告陳珈誼後， 被告陳珈誼旋於103 年12月22日當日提款20萬元交付被告王 素琴。
⑷、被告王素琴於103 年12月24日匯款20萬元予被告陳珈誼後， 被告陳珈誼旋於103 年12月24日當日提款20萬元交付被告王 素琴。
⑸、被告王素琴於103 年12月26日匯款20萬元予被告陳珈誼後， 被告陳珈誼旋於翌日即103 年12月27日提款20萬元交付被告 王素琴。
⑹、被告王素琴於104 年1 月8 日匯款15萬元予被告陳珈誼後， 被告陳珈誼旋於104 年1 月11日提款60,000元、40,000元、 又於104 年1 月15日提款50,000元共計15萬元交付被告王素 琴。
⑺、依被告陳珈誼郵局帳戶歷史交易清單，得悉被告陳珈誼存款 金額大多維持在10,000元上下，且就其一再反覆於被告王素 琴匯款後旋於當日或不久即將款項提出等情，足認被告王素 琴與陳珈誼就系爭買賣契約顯係通謀意思表示應歸無效。⑻、茲因被告王素琴在前案歷次書狀及庭訊中再三陳稱其之所以 出賣系爭土地，乃係因經濟拮据之故，故就經驗法則而論， 其又如何於103 年12月11日起迄104 年1 月8 日止短短不到 一個月之時間共計匯款115 萬元予被告陳珈誼？復佐以前揭 被告陳珈誼一再反覆於被告王素琴匯款後，立即於當日或不 久即將款項提出且提出金額幾乎與被告王素琴之匯款金額一 致等情，是以應有命被告王素琴提出其前揭匯款之資金來源 並依民事訴訟法第367 條之1 規定，以證人身分傳喚被告王 素琴及陳珈誼到庭作證之必要。
㈣、本件當事人與前案判決之當事人並非同一，故本件自無爭點 效之適用。且前案就系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示應歸 無效一節，並未經原告為充分之舉證及攻防，法院亦未使原 告為適當完全之辯論，原告一再主張被告王素琴在自認經濟 拮据之情況下，如何於103 年12月11日起迄104 年1 月8 日 止短短不到一個月之時間共計匯款115 萬元予陳珈誼？並請 求法院命王素琴提出前揭匯款具體之資金來源並傳訊陳珈誼 到庭作證，如此具體簡明扼要之調查證據方法，有何不能調 查之理由？遽前案判決卻恝置原告前揭重要調查證據方法而 不論，且未說明何以未予調查之理由而遽認原告主張系爭買 賣係屬渠等雙方通謀虛偽意思表示應歸無效乙節為不可採。 是以，前案並未就該事件予原告為充分之舉證及攻防，亦未 使原告為適當完全之辯論，本件自無爭點效之適用。㈤、併聲明：
１、被告應連帶給付原告649,980 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告連帶負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、被告王素琴部分：
１、原告所稱「被告王素琴拒不交付必要費用及委任報酬」一事 ，被告王素琴業以存證信函通知原告請於文到3 日內交付相 關資料並向桃園地院聲請調解（103 年度司調字第250 號） ，請原告提供費用明細表以及收據以利付款，並無拒絕付款 。況本件原告所提主張及證據均與前案相同，並經前案法院 判決明確在案，本件應有民事訴訟法第400 條之適用，即為 前案判決既判力所及，並有爭點效之適用。
２、至原告指稱被告王素琴縱使違約，至多僅要給付違約金60萬 元，但被告王素琴竟支付65萬元一事，因被告王素琴無法檢 附土地所有權狀，致買賣不成立，無法移轉所有權過戶確仍 須支付房地產移轉之稅規費及代辦服務費約10萬元屬於債務 不履行之損失，亦屬被告陳珈誼依法得請求損害賠償之範圍 。倘被告王素琴不主動表示誠意聲請調解以示負責態度，被 告陳珈誼不會僅請求65萬元和解，勢必主張請求更高的金額 。而原告有重大業務過失及收取不合理的超高服務費，且趁 被告王素琴買賣急需土地所有權狀時，藉機勒贖費用，相信 一般人不會就此放棄自己權利而交付20萬元給原告。３、被告王素琴匯款予被告陳珈誼之單據，業於前案審理時提出 原本並交原告閱覽後歸還，原告於本件違反禁反言原則而主 張否認形式及實質上之真正，俟被告王素琴再次提出原本， 始改稱形式真正不爭執，但仍要求被告王素琴提出資料證明 系爭買賣契約之真正，惟被告王素琴既已提出系爭買賣契約 、土地增值稅單、地政案件補正及駁回通知單、聲請調解及 和解筆錄可證明系爭買賣之真實性，原告卻又一再憑空想像 被告陳珈誼郵局帳戶云云，況前案法官曾詢問原告是否傳訊 陳珈誼及蘇志浩，原告訴訟代理人說不需要，又經法官詢問 關於主張買賣虛偽有無證據？原告訴訟代理人稱沒有等語， 顯然原告是為了反對而反對，利用制度玩弄被告，浪費司法 資源。
４、被告王素琴所稱「經濟拮据」係起訴狀送達105 年5 月11日 後，因房地產景氣不振，土地交易行情大幅下降，而被告王 素琴因已賠付違約金，恐因土地前次交易已付違約金而損失 ，後又因土地價格跌落而兩頭損失之考量，當時確實想出售 土地。所以於105 年8 月24日特函文告知原告，但事後起訴 因交易行情大幅下降只剩17% 價差過大而作罷，並非原告所 稱：103 年12月11日至104 年1 月8 日期間，被告王素琴故 意錯置期間云云。
５、另原告於前案所提出之土地登記第一類謄本，列印日期為10 6 年3 月17日10時5 分，但土地登記第一類謄本需本人授權 方可向地政機關申請，被告王素琴與原告委任繼承案件業已 結案，被告亦未另外授權原告申請土地謄本資料，經被告王 素琴前往八德地政事務查詢，並詢問原告有關前開土地登記 謄本如何取得及請原告告知其行為有涉及偽造文書刑事責任 並表示請求損害賠償是因為被告王素琴確實因原告無知與過 失，造成損害，沒有理由，原告做錯事，由被告王素琴負責 賠償，若原告仍一意孤行，只會讓事情越來越複雜，是否有 要考慮和解方案、退場機制等語，未料原告仍置之不理，並 嗆聲沒再怕的，有事找原告律師談。
６、併聲明：
⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
⑶、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。㈡、被告陳珈誼部分：
１、原告與被告王素琴間委任糾紛與被告陳珈誼無干，被告陳珈 誼無涉及渠等間委任糾紛，也與原告不熟識，原告將被告陳 珈誼列入本件被告，似有誤解。茲說明如下：
⑴、被告陳珈誼與王素琴簽定系爭買賣契約屬實，除簽約外，尚 付簽約金15萬元予王素琴，並有地政買賣契約表格用印，也 有向稅捐稽徵處申請土地增值稅等土地買賣作業流程。⑵、被告陳珈誼請求被告王素琴給付系爭買賣契約之違約金，依 法依約均有所據，依系爭買賣契約之約定除請求違約金外， 還可請求每逾1 日應按已繳買賣價金千分之一的滯納金及撤 銷已申請案件之一切稅費負擔，但因被告王素琴表現積極負 責的態度，所以同意折價以65萬元調解成立並分期償還。系 爭買賣契約除買賣雙方外，尚有地政士蘇志浩辦理，自無通 謀虛偽買賣之情事。況前案既經法院判決確定在案，原告就 同一事件再次起訴，以憑空想像的情節，一再亂扣帽子，強 加罪名，似有毀損他人名譽之嫌。
２、被告陳珈誼出社會工作10餘年，薪資除孝親費外，其餘均做 為投資理財之用，舉凡委託親友趁旅遊時帶些精品上網出售 或趁旅遊展時以現金議價三折或四折之現金價大量購買飯店 住宿卷、餐卷、泡湯卷等再於網路上出售，上述交易均以現 金交易。至被告王素琴前開匯款至被告陳珈誼帳戶後隨即提 領，係因適逢旅遊展期間，須提領現金與旅遊展業務現金議 價購買飯店住宿卷、餐卷、泡湯卷，其實理由簡單又單純， 並無原告所臆測之情形。
３、併聲明：
⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
⑶、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：
㈠、本件不爭執事項如下：（見本院卷第261至263頁）１、被告王素琴於101 年4 月11日與呂理鉅、呂理勝、葉呂秋、 李呂桂味及呂紫吟共同委任原告辦理訴外人呂芳益之遺產稅 申報及繼承登記相關事宜（即系爭委任事項），原告於103 年7 月6 日完成系爭委任事項，然因遲延申報遺產稅致上開 委託人遭罰鍰699,805 元。
２、被告王素琴前曾對原告就系爭委任事項向桃園地院聲請調解 ，請求返還服務費，經桃園地院103 年度司桃調字第250 號 受理，嗣經被告王素琴撤回聲請；被告王素琴再對原告起訴 請求返還桃園地院105 年度訴字第568 號民事判決附表所示 之土地（下稱系爭土地）所有權狀，經桃園地院104 年度訴 字第210 號受理，並於104 年4 月28日做成和解筆錄，原告 同意當庭交付所有權人為王水清及被告王素琴之所有權狀正 本予被告王素琴，至原告辦理系爭委任事項所生服務費爭議 ，及被告王素琴對原告持有系爭委任事項所涉土地之所有權 狀期間可能所生之損害賠償請求權，則不在該和解效力範圍 內。
３、被告二人於103 年10月3 日就系爭土地簽訂系爭買賣契約， 被告王素琴將系爭土地出售予被告陳珈誼，並陸續收受合計 60萬元之款項，且被告王素琴於103 年11月3 日向桃園市中 壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）申請系爭土地移轉所 有權登記時，因無法依中壢地政事務所補正通知檢附系爭土 地之所有權狀，致遭被告陳珈誼以103 年11月6 日文山萬芳 郵局179 號存證信函催付，嗣於同年月25日以內湖郵局1872 號存證信函解除系爭買賣契約，並請求退還已付價金及解約 金，被告王素琴前向新北市新莊調解委員會聲請調解，雙方 達成調解，同意解除系爭買賣契約，被告王素琴同意給付被 告陳珈誼125 萬元，於調解當場給付10萬元，餘款115 萬元 ，訂於103 年12月15日給付20萬元、103 年12月25日給付20 萬元、104 年1 月8 日給付20萬元、104 年1 月18日給付20 萬元、104 年1 月28日給付20萬元、104 年2 月8 日給付15 萬元，至清償完畢止，一期未給付，視為全部到期。４、被告王素琴於105 年對原告起訴主張原告拒不交付系爭所有 權狀，致伊無法依系爭買賣契約將系爭土地移轉登記予被告 陳珈誼，而受有賠償被告陳珈誼系爭解約金之損害，被告王 素琴主張原告廖鈴光處理系爭委任事項有過失，應予賠償，
經桃園地院以105 年度訴字第568 號民事判決認原告處理系 爭委任事項有過失，並造成被告王素琴受有損害，被告王素 琴依民法第544 條之法律關係，請求原告給付60萬元，及自 105 年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為有理由，應予准許，原告不服提起上訴後，由臺灣高等法 院以106 年度上易字第424 號民事判決上訴駁回確定（即前 案）。嗣原告於106 年7 月31日將上開應給付予被告王素琴 之本金60萬元、第一審應負擔裁判費6,500 元，及105 年5 月11日起至106 年7 月31日止之利息33,480元合計，649,98 0 元現金提存於本院（106 年度存字第1469號），並經被告 王素琴於106 年8 月17日向本院領取完畢（106 年度取字第 1274號）。
５、被告陳珈誼郵局帳戶交易往來明細有關渠等二人間匯款、提 領之時間及金額。
㈡、本件爭執事項如下：（見本院卷第264頁）１、被告二人間系爭買賣契約是否為渠等通謀虛偽意思表示而無 效？及此事項是否有為前案確定判決既判力效力所及或禁反 言或爭點效之適用？
２、原告依民法第184 條第1 項前段、後段、第185 條第1 項之 規定，主張被告二人間系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示而 共同故意侵害原告之債權，致原告受有損害，請求被告二人 連帶負侵權行為損害賠償，是否有理由及所得請求之金額若 干？
３、原告依民法第179 條之規定，主張被告王素琴受領上開提存 之現金649,980 元為無法律上原因，致原告受有損害，請求 被告二人連帶返還不當得利649,980 元，是否有理由？ 茲就前開爭點分述如下。
㈢、被告二人間系爭買賣契約是否為渠等通謀虛偽意思表示而無 效？及此事項是否有為前案確定判決既判力效力所及或禁反 言或爭點效之適用？
１、按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之 事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理 由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外， 尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說 上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的 以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為 判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關 所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反
之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適 用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷 非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判 斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意 旨可資參酌）。
２、經查，被告王素琴於105 年3 月22日對原告起訴主張原告拒 不交付系爭所有權狀，致伊無法依系爭買賣契約將系爭土地 移轉登記予被告陳珈誼，而受有賠償被告陳珈誼系爭解約金 之損害，被告王素琴主張原告廖鈴光處理系爭委任事項有過 失，應予賠償，經桃園地院以105 年度訴字第568 號民事判 決認原告處理系爭委任事項有過失，並造成被告王素琴受有 損害，被告王素琴依民法第544 條之法律關係，請求原告給 付60萬元，及自105 年5 月11日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告不服提起上訴後 ，由臺灣高等法院以106 年度上易字第424 號民事判決上訴 駁回確定，為兩造所不爭執，已如前述，並經本院調閱前案 卷宗核閱無訛。是以，前案之當事人為本件之原告及被告王 素琴，並無本件被告陳珈誼，且前案之訴訟標的為民法第54 4 條即委任人之過失責任，與本件當事人、訴訟標的顯有不 一，縱使前案於判決理由有關被告二人間就系爭買賣契約是 否為通謀虛偽意思表示而無效一節為判斷，但揆諸前開判決 意旨，仍難認本件訴訟為前案確定判決既判力效力所及並有 爭點效之適用。
３、又按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形 顯失公平者，不在此限。本件被告二人否認渠等間就系爭買 賣契約有何通謀虛偽意思表示之情形，對此有利於原告之主 張，依該條之規定，應由原告負舉證責任。原告僅以系爭買 賣契約第3 、4 、7 條之約定不合常情、被告二人資金流向 有疑義而認被告二人就系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示云 云，然而：
⑴、依私法自治原則，債之關係由當事人協議定之，依系爭買賣 契約第3 、4 條之約定，買方（即被告陳珈誼）給付第一期 款15萬元時，賣方（即被告王素琴）雖應備齊全部過戶相關 書表證件與雙方指定之地政士，並檢附所有權狀正本，惟被 告陳珈誼於被告王素琴未檢附所有權狀正本之情形下，仍自 願依序給付第1 至3 期款合計60萬元，並無不可，難認有違 常情，自無從執此遽認系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示。⑵、又系爭買賣契約第3 條約定「付款方法及點交：㈡第二次款 ：約於103 年10月16日，乙（方，即被告王素琴）蓋竣移轉
過戶與設定等相關書表文件時，支付25萬元。㈢第三次款： 於土地增值稅經專業代理人通知起5 天內，由買方（即被告 陳珈誼）支付20萬元。」等情（見前案一審卷第168 頁、二 審卷第103 頁反面），而被告陳珈誼分別於103 年10月17日 、同年月31日各匯款25萬元及20萬元予被告王素琴，此有被 告王素琴郵局帳戶交易往來明細可證（見本院卷第68至69頁 ）；另系爭買賣契約原本雖僅約定第三次款於「土地增值稅 經專業代理人通知起5 天內」給付，並無確切日期，契約影 本中註記（10/27 ）（見前案一審卷第168 頁），而以該日 起算5 日即為10月31日，適與被告陳珈誼前開匯款之日相同 ，則原告指摘被告陳珈誼給付第2 、3 次款之時間與契約約 定不同云云，亦無足採。
⑶、復系爭買賣契約第7 條第2 項約定「乙方（即被告王素琴） 違反本契約約定時，…。如經甲方（即被告陳珈誼）定期催 告履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時 乙方應在5 日內將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償 金」（見前案一審卷第170 頁）。查被告王素琴依約有檢附 所有權狀正本之義務，已如前⑴所述，被告王素琴未能履行 該項義務，被告陳珈誼依上開約定催告被告王素琴履行契約 ，洵屬有據。
⑷、另被告王素琴處分其就系爭土地之應有部分，與土地法第34 條之1 第1 、2 項規定共有人處分共有物全部之情形有別， 原告指被告王素琴違反土地法第34條之1 第1 項及第2 項之 規定，容有誤會。
⑸、再者，被告王素琴是否於被告陳珈誼未提訴訟前主動向新北 市新莊區公所聲請調解，或於調解時未依民法第252 條之規 定請求酌減違約金，乃至何時給付違約金，均係被告王素琴 違反系爭買賣契約後之解決紛爭方式，與系爭買賣契約是否 為通謀虛偽意思表示無涉。
⑹、況觀諸被告王素琴郵局帳戶及被告陳珈誼郵局帳戶自103 年 10月1 日起至104 年12月31日止之往來明細（見本院卷第68 至77頁），被告陳珈誼於於103 年10月17日匯款25萬元、同 年月31日匯款20萬元至被告王素琴郵局帳戶，該帳戶於103 年10月20日提款1 萬元、103 年10月20日提款15萬、103 年 10月30日提款10萬元、103 年11月25日轉存簿6 千元、103 年12月4 日提款6 萬元、4 萬元、103 年12月5 日國泰人壽 4,035 元、103 年12月11日提款6 萬元、4 萬元等；而被告 王素琴於103 年12月11日匯款20萬元、103 年12月17日匯款 20萬元、103 年12月22日匯款20萬元、103 年12月24日匯款 20萬元、103 年12月26日匯款20萬元、104 年1 月8 日匯款
15萬元至被告陳珈誼郵局帳戶後，該帳戶於103 年12月12日 提款6 萬元、4 萬元、103 年12月14日提款2 萬元、2 萬元 、103 年12月15日提款5 萬5 千元、103 年12月22日提款20 萬元、103 年12月24日提款20萬元、103 年12月27日提款20 萬元、104 年1 月11日提款6 萬元、4 萬元、104 年1 月15 日提款5 萬元，但原告主張被告王素琴匯款之資金來自被告 陳珈誼，及被告陳珈誼前開提款後將款項交還被告王素琴云 云，並未提出任何佐證，顯屬臆測之詞，顯乏依據。⑺、另按當事人之訊問，固得為證據之方法，惟法院是否訊問當 事人，仍以認為必要時為限，此觀民事訴訟法第367 條之1 第1 項之規定自明。且證據調查原由審理事實之法院衡情裁 量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查（最 高法院19年上字第889 號判例參照）。則當事人聲明之證據 ，其為不必要者，自得不為調查。又何種證據可取，何種證 據不可取，並同一證據方法採用其一部分，排斥其一部分， 事實審法院均有衡情斟酌之權，非當事人所可任意指摘（最 高法院95年度台上字第1859號判決意旨可資參酌）。雖本件 原告依民事訴訟法第367 條之1 規定，聲請以證人身分傳喚 被告二人到庭作證，待證事實為被告二人就系爭買賣契約是 否為通謀虛偽意思表示，且被告陳珈誼應說明前開被告王素 琴匯款後其隨即提款之用途為何？及被告王素琴應說明何以 其前開郵局帳戶並無匯款至被告陳珈誼帳戶之記錄、被告王 素琴於經濟拮据下如何自103 年12月11日起至104 年1 月8 日共計匯款115 萬元予被告陳珈誼即其資金來源為何？惟查 ，系爭買賣契約並非被告二人間之通謀虛偽意思表示，已如 前述，況被告二人既已到庭或以書狀或委由訴訟代理人到庭 否認渠等就系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示，自無由被告 二人以證人身分到庭作證有關被告二人就系爭買賣契約是否 為通謀虛偽意思表示一節為證據調查之必要，且被告王素琴 既自承以向他人借款之方式匯款予被告陳珈誼，則被告王素 琴前開郵局帳戶無其匯款予被告陳珈誼之記錄，並無悖於常 情，至被告王素琴、陳珈誼於對方匯款至各自帳戶後所為之 提領，既屬於渠等個人資金之運用，縱使渠等未提出相關資 料佐證，亦難逕認渠等未提出證據資料說明即屬有違常情而 可推論系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示。另被告王素琴出 賣系爭土地之應有部分予被告陳珈誼之際，既係基於其個人 資金需求，嗣因無法提出系爭土地所有權狀辦理移轉所有權 過戶而有違約之情事，被告陳珈誼依法及系爭買賣契約約定 本可請求被告王素琴給付違約金即加倍給付已收價款及每逾 一日已收價款千分之一計算懲罰性違約金，及解除契約後之
損害賠償，而被告王素琴已收被告陳珈誼所給付之價款60萬 元，則雙方經調解委員會於103 年12月4 日達成調解，即雙 方解除系爭買賣契約，被告王素琴給付被告陳珈誼125 萬元 （見前案一審卷第181 頁），是被告王素琴除應返還已收價 款60萬元外，其中60萬元為違約金、5 萬元為委託處理代書 費及規費（見前案一審卷第46頁、本院卷第265 頁），顯較 被告陳珈誼前開依法及約定所得請求之違約金及損害賠償金 額少，是被告陳珈誼、王素琴辯稱因與被告王素琴於違約後 主動聲請調解表示誠意有關等語，堪予採信，至被告王素琴 因就系爭委任事項之報酬應給付予原告之金額尚有疑義，而 尚未給付予原告，於常情並無相悖。則原告徒以被告王素琴 寧可給付前揭違約金，卻不願給付系爭委任事項報酬約20萬 元予原告，而質疑系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示云云， 即屬無據。又原告主張被告王素琴自承於經濟拮据下，如何 於103 年12月11日起至104 年1 月8 日共計匯款115 萬元予 被告陳珈誼云云，但被告王素琴前開所稱其經濟拮据一詞係 其於前案審理期間105 年8 月24日以存證信函稱：「緣台端 與本人因損害賠償一事，已繫屬於桃園地方法院105 年訴字 第568 號。現因本人『經濟拮据（書狀誤載為拮詎）』擬將 出售桃園市公共設施道路用地。為貴我雙方特函知台端。請 於文到7 日內函復有關損害賠償65萬元及利息和解方案，逾 期被告王素琴將出售系爭土地，若成交價未逾前次出售價格 （即系爭買賣契約），所造成損失，將一併請求」等語（見 本院卷第55頁）至明，是被告王素琴所自承經濟拮据係於前 案訴訟期間即105 年8 月間，自與其於103 年12月11日起至 104 年1 月8 日共計匯款115 萬元予被告陳珈誼之時點有異 ，故原告前開主張，顯然引用有誤。則原告依民事訴訟法第 367 條之1 規定聲請被告二人到庭具結作證云云，難認有調 查之必要，自予駁回。
⑻、從而，原告以前揭各情辯稱被二人簽訂系爭買賣契約，乃通 謀虛偽意思表示云云，委無足採。
㈣、原告依民法第184 條第1 項前段、後段、第185 條第1 項之 規定，主張被告二人間系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示而 共同故意侵害原告之債權，致原告受有損害，請求被告二人 連帶負侵權行為損害賠償，是否有理由及所得請求之金額若 干？
１、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能 知其中孰為加害人者亦同。民法第184 條第1 項、第185 條
第1 項分別定有明文。又按依民法第184 條第1 項前段規定 ，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利 ，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間 有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而 言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為 人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如 當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並 不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人 所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害 人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵 權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（ 最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨足資參照）。２、本件原告主張被告二人共同侵權行為一節，依前開規定及說 明，自應由原告負舉證責任。然承上所述，系爭買賣契約既 非被告二人間之通謀虛偽意思表示，原告復未就被告二人間 有何侵權行為為積極舉證，自難認原告得依前開規定，請求 被告二人負連帶損害賠償責任。故原告前開主張，礙難採認 。
㈤、原告依民法第179 條之規定，主張被告王素琴受領上開提存