臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1979號
原 告 蔡淑珠
被 告 王天生
陳坤志
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國107 年3 月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳坤志應給付原告新臺幣伍拾伍萬伍仟元，及自民國一百零六年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對其財產強制執行無效果時，由被告王天生給付之。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分九十三，其餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 、7 款分別 定有明文。查：原告之民事起訴狀所載訴之聲明為：⒈請判 令被告王天生應給付原告新臺幣（下同）10萬元，及自本件 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。⒉請 判令被告陳坤志應給付原告50萬元，及自本件送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之五計付利息。⒊請依職權宣告假 執行。其後於本院民國107 年1 月4 日言詞辯論期日，原告 當庭以言詞擴張及減縮其請求金額，並最後變更訴之聲明為 ：⒈被告陳坤志應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告王天 生應於原告對被告陳坤志之財產強制執行無效果時，給付原 告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。經核原告上開訴之聲明請求金額之變 更，與原訴之聲明均係本於同一消費借貸及保證之法律關係 所為請求，而為擴張及減縮應受判決事項之聲明，且未妨礙 被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，並無不合，自應 准許。
二、被告經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由 其對被告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）被告王天生為訴外人伯利恆建設有限公司（下稱伯利恆公 司）、榕笙地政事務所之地政士。原告於105 年11月18日
經被告王天生介紹認識被告陳坤志，被告陳坤志在桃園市 龜山區經營木製家具行，因需款孔急，遂與被告王天生共 同向原告借款260 萬元，並提供上開家具行木製家具作為 擔保，借款為期10日，因原告與被告陳坤志不熟，只認識 被告王天生，被告王天生於同日表示共同擔保，原告只好 答應，遂由被告王天生親自書立借據及交付支票、本票為 擔保。其後被告前往原告之住處拿原告之存摺及印章，於 105 年11月18日下午2 點，在第一商業銀行股份有限公司 幸福分行，自原告之帳戶匯款至被告指定之雲路國際設計 有限公司（下稱雲路公司）帳戶98萬元、恒豐企業有限公 司（下稱恒豐公司）帳戶58萬元，其餘款項則以現金交付 被告，共計255 萬5,000 元。
（二）詎被告於上開借款屆期後，均置之不理，且渠等所提出用 以擔保上開借款之支票、本票，經原告屆期提示，均未兌 現。原告認為被告共同詐財，向新北市政府警察局新莊分 局中港派出所報警處理，經警以被告涉嫌共同設局詐騙， 電話通知被告迅速還款，以免涉訟，被告陳坤志自知理虧 ，陸續清償200 萬元，迄今尚積欠60萬元之借款，迭經原 告催討，渠等均不給付。
（三）為此，爰依消費借貸及保證之法律關係，請求被告返還借 款，並聲明：⒈被告陳坤志應給付原告60萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。⒉被告王天生應於原告對被告陳坤志之財產強制執行 無效果時，給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊請依職權宣 告假執行。
二、被告王天生已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到 場，惟其以書狀提出答辯意旨為：
（一）被告王天生於105 年11月18日，因被告陳坤志向原告借款 260 萬元，被告王天生擔任保證人。本次借款係被告2 人 、訴外人洪榮發，於同年11月18日分別向原告借款，原告 分別於105 年11月18日匯款至被告陳坤志指定之雲路公司 帳戶98萬元、洪榮發指定之恒豐公司帳戶58萬元、被告王 天生指定之伯利恆公司帳戶99萬5,000 元，合計255 萬5, 000 元，原告當天先預扣10日利息4 萬5,000 元，以上合 計260 萬元，有第一商業銀行匯款申請書回條2 紙、取款 憑條1 紙（均影本）可參。
（二）其後被告王天生於105 年12月9 日，就其借款100 萬元部 分，經原告前往被告王天生位於臺北市○○區○○路000 號13樓之3 住處，領取現金100 萬元，並在借據上簽收原
告親收到100 萬元，同時返還被告王天生所簽發之票號TH 005846號本票1 紙。
（三）就洪榮發借款60萬元，迄今尚未償還，係原告與洪榮發間 之關係，與被告王天生無涉。又原告於105 年12月間私下 與洪榮發和解，並同意讓洪榮發分期付款，當時和解係原 告自己同意，被告王天生亦在場同意此事，且被告陳坤志 於105 年1 月10日簽立之借據正本，業已返還洪榮發，故 本件借款60萬元部分，被告王天生並不了解。（四）爰答辯聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受 不利判決，被告王天生願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告陳坤志已於相當時期受合法送達通知，均未於言詞辯論 期日到場，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳述。四、得心證之理由：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類 、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時 返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還， 民法第474 條第1 項、第478 條分別定有明文。次按稱保 證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時 ，由其代負履行責任之契約。保證人於債權人未就主債務 人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。 民法第739 條、第745 條分別定有明文。又普通保證，保 證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前， 對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性 質為一種延期之抗辯，惟普通保證人之給付義務並未消滅 ，且在債權人訴之聲明範圍內，普通保證人主張檢索抗辯 者，法院即應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回【司 法院（74）廳民一字第302 號函研究意見參照】。（二）經查：原告主張被告陳坤志於105 年11月18日，向其借款 260 萬元，實際交付255 萬5,000 元，借款期限為10日， 由被告王天生擔任保證人，並簽發支票、本票為擔保，然 經原告屆期提示上開供作擔保支票、本票均不獲兌現，且 被告屆期不為清償借款，其後被告僅返還200 萬元等事實 ，業據其提出借據1 紙、第一商業銀行匯款申請書回條2 紙、取款憑條1 紙、原告陳坤志、訴外人洪榮發出具之承 諾書1 紙、聯邦商業銀行府城分行支票1 紙、新光銀行天 母分行支票2 紙、退票理由單2 紙、上海商業儲蓄銀行桃 園分行支票1 紙、本票3 紙（均影本）在卷為憑（臺灣臺 北地方法院106 年度訴字第1850號卷第6 、8 頁、第21至
26頁）。又被告陳坤志經本院於相當時期受合法通知，未 於言詞辯論期日到場，又未提出書狀爭執，依民事訴訟法 第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段，應視同對原告 上開主張之事實為自認。再被告王天生固不否認上開借款 之事實，然具狀辯稱其於清償其中100 萬元後，其餘欠款 與其無涉云云，惟參諸上開借據所載：「…茲因陳坤志先 生今為向蔡淑珠借款新臺幣貳佰陸拾萬元，為期拾天，並 將店內前段木材做擔保，…以及王天生及謝彼德先生2 人 共同擔保負責本次借款。恐口無憑，特立本借據為證。借 款人：蔡淑珠。保證人：王天生、Z000000000。…債務人 ：陳坤生、Z000000000。王天生付現金壹佰萬元正給蔡淑 珠小姐親收、王天生、105.12.7。茲收到壹佰萬元正，尚 欠壹佰陸拾萬元正、收款人蔡淑珠、日期105 年12月7 日 。…」等文字（同上北院卷第6 頁），堪信被告王天生係 上開消費借貸契約之普通保證人，且應就全部之借款金額 負保證責任，其事後雖有清償其中100 萬元之借款，然並 未與原告約定因此免除其保證責任，被告王天生雖基於普 通保證人之地位行使檢索抗辯權，然其給付義務並未消滅 ，至於被告陳坤志、王天生或訴外人洪榮發間就上開借款 如何清償，內部縱有分配協議，亦難執此對抗原告，是被 告王天生上開辯解，應無理由。準此，原告主張之上開事 實，應堪採信。
（三）再按債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法 ，巧取利益。利息不得滾入原本再生利息，民法第206 條 、207 條第1 項前段。復按金錢借貸契約係屬要物契約， 故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後 實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際 交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字 第1682號判決要旨參照）。自貸與金額中預扣利息，該預 扣部分既未實際交付借用人，且屬民法第206 條所稱之巧 取利益，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年 上字第1306號判例要旨【三】參照) 。本件原告實際交付 之借款本金為255 萬5,000 元，已如前述，揆諸上開說明 ，自應僅就上開金額部分與被告陳坤志成立消費借貸契約 ，不包含預扣之利息4 萬5,000 元。又原告自承被告已返 還其中之200 萬元，則原告請求被告陳坤志返還積欠之借 款本金55萬5,000 元（計算式：2,555,000 元－2,000,00 0 元＝555,000 元），及自起訴狀繕本翌日即106 年4 月 7 日（同上北院卷第27-1頁）起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，及請求對被告陳坤志之財產強制執行無
效果時，由被告王天生給付之，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求，為無理由。
五、綜上所陳，原告依消費借貸及保證之法律關係，請求被告陳 坤志給付55萬5,000 元，及自106 年4 月7 日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，及請求對被告陳坤志之財產 強制執行無效果時，由被告王天生給付之，為有理由，應予 准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告雖促 請本院依職權宣告假執行，然本件原告上開勝訴部分，所命 給付之金額已逾50萬元，亦無民事訴訟法第389 條第1 項所 定應依職權宣告假執行之事由，自不得依職權宣告假執行， 附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論 述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
民事第六庭 法 官 張誌洋
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 李佳寧
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