臺灣新北地方法院民事判決 106年度建小上字第5號
上 訴 人 福璽建設股份有限公司
法定代理人 蔡志鴻
被上訴人 吳鳳螢
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年11
月10日本院板橋簡易庭106年度板小字第2618號第一審判決提起
上訴，經本院於107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。本 件上訴人福璽建設股份有限公司（下稱福璽公司）提起本件 上訴，乃以原判決違背法令為其上訴理由，合於前揭法條之 規定，合先敘明。
二、次按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被 告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由 者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，對於共 同被告之各人方須合一確定，非謂債權人提起該給付訴訟， 即屬訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定之案件，此 有最高法院41年台抗字第10號判例要旨、最高法院105年度 台抗字第277號裁定要旨可參。本件上訴人福璽公司提起上 訴，核其上訴理由，乃屬基於個人關係之抗辯，且本院認為 無理由（詳下述），對原審共同被告新東陽營造股份有限公 司（下稱新東陽公司）即非屬必須合一確定，揆諸前揭說明 ，福璽公司上訴之效力自不及於新東陽公司，併此敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人福璽公司與新東陽公司就位於新北市 中和區之建照號碼102中建字第572號建案（下稱系爭建案） ，於施工興建期間，造成被上訴人所有門牌號碼新北市○○ 區○○路000巷00號7樓房屋（下稱系爭房屋）有傾斜、牆面 裂損及粉刷層剝落等損害，經三方同意委託之台北市建築師 公會鑑定結論，上開損害與系爭建案施工有關，修復費用為 新臺幣（下同）37,891元，此有鑑定報告可資佐證。系爭建 案係由上訴人福璽公司所起造，而由新東陽公司承攬施工， 足認上訴人福璽公司與新東陽公司成立共同侵權行為，故被 上訴人依法請求上訴人福璽公司應與新東陽公司負全部損害 之連帶賠償責任。為此依民法第794條及侵權行為之法律關
係請求上訴人福璽公司應與新東陽公司連帶給付被上訴人37 ,891元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息等語。
二、上訴人福璽公司則抗辯：
㈠原判決要求定作人福璽公司應就承攬人新東陽公司執行承攬 事項造成之損害，負有證明自己在「定作或指示上無過失」 之責任乙節，係採推定過失責任，惟就此舉證責任分配之認 定，違反民法第189條之規定及最高法院100年度台上字第46 8號、97年度台上字第2585號、最高法院92年度台上字第133 5號等諸多民事判決意旨，顯構成民事訴訟法第468條之「判 決不適用法規」之違背法令；且此部分涉及最高法院就民法 第189條但書所揭示之舉證責任分配之法律見解是否統一， 及對於相類似承攪案件應否適用及如何適用之情形，具有適 用法律原則上之重要性，為確保裁判之一致性並從事法之續 造，本件上訴應予許可：
⒈原判決第5頁第5行至8行有謂：「而被告福璽建設股份有限 公司為系爭工程之起造人，既未能證明其就被告新東陽營造 股份有限公司之定作或指示無過失，其就被告新東陽營造股 份有限公司於承攬過程中造成系爭建物之損害，自屬共同侵 權行為人，而應負連帶損害賠償責任。」，惟原判決此部分 之理由，顯係將民法第189條之規定解為「推定過失責任」 ，此非但有悖於最高法院100年度台上字第46號民事判決、 最高法院97年度台上字第2585號民事判決、最高法院92年度 台上字第1335號民事判決等歷來所揭櫫之「應由主張損害之 人證明定作人在定作或指示上有過失」之意旨，且若對照同 章節中其他特殊侵權行為之規定，以民法第187條為例，即 可知在民法第187條本文中，採法定代理人與無行為能力或 限制行為能力之人原則上連帶負責，並於同條第2項規定得 由法定代理人證明其監督無疏懈或縱加監督亦不免發生損害 之例外免責。反之，民法第189條本文係採定作人與承攬人 責任各自獨立原則，該條已定明關於承攬事項原則上定作人 無庸負責，復再於但書中例外規定「定作人定作或指示有過 失」時方需負賠償責任。由此體系解釋即可知，民法第189 條並非採如民法第187條般推定過失責任。
⒉是原判決誤以民法第189條係採定作人推定過失責任，遽而 認定應由定作人即上訴人自行舉證免責，顯有適用法規錯誤 。
㈡原判決泛稱上訴人即定作人福璽公司未能證明其就新東陽公 司之定作或指示無過失，而未具體說明上訴人福璽公司之過 失行為究竟為「定作過失」抑或「指示過失」，依最高法院
86年台上字第2320號民事判決意旨，此二種過失責任既分屬 不同要件之負責態樣，原判決未具體指明，則依民事訴訟法 第222條第1、3、4項規定及最高法院43年台上字第47號判例 意旨，原判決當有判決不備理由之當然違背法令。 ㈢末查，參照本件定作人（即上訴人福璽公司）與承攬人（即 新東陽公司）間之工程承攬合約書（上證1)，其中第11條第 3項規定：「⒊乙方（即新東陽公司）對工地周邊之環境、 鄰房及設施應保持其寧靜安全和暢通，如有妨礙糾紛及意外 損傷，乙方應負責處理。」、同條第9項亦規定：「施工期 間發生侵害他人權利情事，應由乙方負責賠償。」，由此可 知，本件被上訴人所稱之鄰房損害，無論依民法第189條本 文之規定，抑或依照上證1所示定作人與承攬人間之契約約 定，均可知此損害應由承攬人即新東陽公司負責，原判決對 此重要證據未為詳查，亦未說明不採認此證據之理由，自屬 判決違背法令。
三、原審判決上訴人福璽公司應與另一上訴人新東陽公司連帶給 付被上訴人37,891元，及自民國106年6月27日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行。上訴人福璽公 司與上訴人新東陽公司均不服，分別具狀提起上訴，上訴人 福璽公司並為上訴聲明：「㈠原判決不利於上訴人福璽公司 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 」，被上訴人則聲明：「上訴駁回」。﹝另一上訴人新東陽 公司上訴部分因不合法，已經本院於106年12月18日裁定駁 回新東陽公司上訴，是原判決關於上訴人新東陽公司部分， 已告確定，不在本判決裁判範圍，併此敘明。﹞。四、被上訴人主張：系爭建案之定作人為上訴人福璽公司，承攬 人為新東陽公司，系爭建案於施工興建期間，造成被上訴人 房屋傾斜、牆面裂損及粉刷層剝落等損害，經三方同意委託 台北市建築師公會鑑定，上開損害與系爭建案施工有關，修 復費用為37,891元，故上訴人福璽公司與新東陽公司成立共 同侵權行為，上訴人福璽公司依民法第794條及侵權行為之 法律關係，應與新東陽公司連帶對被上訴人負侵權行為損害 賠償之責等語。上訴人福璽公司不爭執其為系爭建案之定作 人，新東陽公司為系爭建案之承攬人，惟否認其就系爭建案 興建之定作或指示有過失，並以前揭情詞為辯。是本件爭點 為：上訴人福璽公司是否應就系爭建案之承攬人新東陽公司 施作系爭建案所造成被上訴人房屋之損害，與新東陽公司連 帶對被上訴人負侵權行為損害賠償之責。經查： ㈠按民法第794條規定：「土地所有人開掘土地或為建築時， 不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物
或其他工作物受其損害。」。上開規定係以保護相鄰關係中 鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭 受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規 範旨趣，依民法第184條第2項規定，對被害人負侵權行為之 損害賠償責任。倘土地所有人為定作人而違反此項規定者， 應推定其於定作或指示有過失，除依該條項但書之規定，能 證明其行為無過失，可不負賠償責任外，即應對鄰地工作物 所有人所受之損害，負賠償之責。此有最高法院100年度台 上字第1012號、99年度台上字第1258號、95年度台上字第50 6號、72年度台上字第2225號裁判要旨可資參照。 ㈡本件上訴人福璽公司為系爭建案之起造人與定作人，且為系 爭建案坐落土地之所有權人之一，此經上訴人福璽公司自承 在卷（見本院建小上字卷第124頁）。揆諸前揭說明，上訴 人福璽公司於其所有之土地上起造興建建物，則對其承攬人 新東陽公司於系爭建案施工所造成被上訴人系爭房屋之損害 ，自屬違反民法第794條規定，依同法第184條第2項規定， 即推定上訴人福璽公司於定作或指示有過失。而上訴人福璽 公司未能舉證證明其定作或指示之行為無過失，依民法第18 9條但書之規定，其就其承攬人新東陽公司因執行承攬工作 所造成被上訴人之損害，屬共同侵權行為人，自應依民法第 185條之規定負連帶損害賠償責任。是以，原審認定應由定 作人即上訴人福璽公司就其定作或指示無過失乙節負舉證責 任，且因上訴人福璽公司無法證明其無過失，故應由上訴人 福璽公司與新東陽公司就被上訴人所受之損害，負連帶損害 賠償責任等情，並無適用法規錯誤或違反舉證責任分配之情 事存在。
㈢上訴人福璽公司雖以：原判決未具體說明福璽公司之過失行 為究竟為定作過失或指示過失，故有民事訴訟法第469條第6 款所定判決不備理由之違背法令情事云云。然按小額事件之 上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6款之「判決不備理 由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，蓋小額訴訟 程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於 必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項 參照），故小額事件之上訴程序，自不得以判決不備理由或 理由矛盾為由，指摘原判決為違背法令，此觀諸同法第436 條之32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款 之規定，並無準用同法第469條第6款之規定即明。是民事訴 訟法第436條之24第2項所謂判決違背法令，係依同法第436 條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規 定，乃指「判決不適用法規或適用不當」或「判決有同法第
469條第1款至第5款情形之一」者而言，並不包括同法第469 條第6款「判決不備理由或理由矛盾」之情形，揆諸上開說 明，上訴人福璽公司以前開理由提起本件上訴部分，為不合 法。
㈣上訴人福璽公司另主張：依其與新東陽公司間之工程承攬合 約書約定，可知被上訴人所稱之鄰房損害，無論依民法第18 9條本文之規定，抑或依照其與新東陽公司間之承攬契約約 定，均應由承攬人新東陽公司負責，原審就此一重要證據未 為詳查，亦未說明不採認之理由，自屬判決違背法令云云。 惟查：上訴人福璽公司與新東陽公司間系爭建案之工程承攬 合約固約定因系爭建案工程施工不良所引起之鄰房損壞等應 由承攬人新東陽公司負責。然此為上訴人福璽公司與新東陽 公司內部之約定，與被上訴人無涉，不影響上訴人福璽公司 依民法第794條、第184條第2項對被害人即被上訴人所應負 之侵權行為損害賠償責任，僅為上訴人福璽公司如實際對被 上訴人為賠償後，得否依該承攬契約向新東陽公司求償之問 題。是上訴人福璽公司此項抗辯，亦屬無據。
五、從而，上訴人福璽公司依民法第794條、第184條第2項規定 ，就其承攬人新東陽公司於其所有之土地上施作系爭建案建 物所致被上訴人系爭房屋之損害，應推定有過失，而上訴人 福璽公司並未提出證據證明其無過失，則其自應依民法第18 5條第1項前段規定與新東陽公司對被上訴人負共同侵權行為 之連帶損害賠償之責。因此，被上訴人依上開規定請求上訴 人福璽公司應與新東陽公司連帶給付37,891元及自支付命令 送達翌日即106年6月27日起至清償日止，按法定利率年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人福璽公 司應與新東陽公司連帶如數給付，並依職權宣告假執行，於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回上訴。
據上論結，本件上訴人福璽公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 黎文德
法 官 陳翠琪
法 官 黃信樺
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 張珮琪
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