臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1021號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝益霖
選任辯護人 黃志傑律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第20233號、第21552號），本院判決如下：
主 文
謝益霖共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月；如附表編號1至3、5備註欄所示之物均沒收。又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號7備註欄所示之物沒收銷燬、如附表編號6、8備註欄所示之物均沒收。上開主刑部分應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、謝益霖知悉甲基安非他命係第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮 、愷他命、氯甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基 二甲胺丁酮均係第三級毒品，依法不得販賣與持有，竟先後 為下列犯行：
(一)謝益霖與真實姓名年籍不詳之某成年男子（下稱甲男）共同 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、愷他命、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙 氧苯基二甲胺丁酮、硝甲西泮之犯意聯絡，由甲男以「WeCh at（微信）」通訊軟體為聯絡工具，以「這音樂節奏太強」 為暱稱，於民國106年6月29日21時46分許，在不詳處所，以 不詳方式連結網際網路，並於該通訊軟體之「雙北全語音禁 廣」群組內，刊登「新小姐上班囉...不洗澡狐臭很臭..一 杯接著一杯能睡能開心」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與 之交易。嗣員警實施網路巡邏發現上開訊息，遂佯稱買家， 於同年7月5日1時11分許起，與甲男（暱稱「這音樂節奏太 強」，嗣暱稱變更為000000000）聯絡，約定以新臺幣（下 同）12,000元之價格，向甲男購買含4-甲基甲基卡西酮成分 之黑色小惡魔紅色咖啡包10包（淨重156.3977公克，如附表 編號1所示）、愷他命1包（淨重4.4741公克，如附表編號2 所示）、氯甲基卡西酮1包（淨重0.3477公克，如附表編號3 所示）及含甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮 、硝甲西泮成分之粉末1包（淨重0.2177公克，如附表編號4 所示），雙方約定在新北市○○區○○○道0段000號108號 房美麗海汽車旅館交易，旋甲男以3,000元之報酬（謝益霖 尚未收取），委託謝益霖（微信暱稱為「未完待續」，帳號 為forgo888888）於同日3時30分許，攜帶上開毒品前往前揭 約定地點欲與佯裝買家之警方進行交易時，即遭警方以現行
犯逮捕，並扣得如附表編號1至5所示之物（謝益霖於同日經 檢察官准予具保後釋放）。
(二)謝益霖另行起意，與甲男共同意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意聯絡 ，由甲男以「WeChat（微信）」通訊軟體為聯絡工具，以「 我有同花，你有順子嗎？」為暱稱，於106年7月14日23時1 分許，在不詳處所，以手機連結網際網路，並於該通訊軟體 之「24H北..」群組內，刊登「新小姐上班了，老二貢丸湯 ，用過就知道，雙北接送」等販賣毒品訊息，招攬不特定人 與之交易。嗣員警實施網路巡邏發現上開訊息，遂佯稱買家 ，於同年月14日23時3分許起，與甲男聯絡，約定以5,500元 之價格，向甲男購買愷他命2包（共淨重3.5249公克，如附 表編號6所示）及含甲基安非命及硝甲西泮成分之搖頭丸2顆 （共淨重0.8058公克，如附表編號7所示），雙方約定在新 北市○○區○○街000巷0號交易，旋甲男以2,750元（即交 易價格之一半）之報酬（謝益霖尚未收取），委託謝益霖於 翌（15）日0時45分許，攜帶上開毒品前往前揭約定地點欲 與佯裝買家之警方進行交易時，即遭警方以現行犯逮捕，並 扣得如附表編號6至8所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送新北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告謝益霖及辯護人就該等證據之證據能力，於本院審 理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（見本院卷第92頁 ），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述 作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定 ，該等供述證據均有證據能力。
二、本判決所引之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已
經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告謝益霖於偵查及本院審理中均坦承不諱 （見106年度偵字第20233號卷【下稱偵一卷】第80頁、106 年度偵字第21552號卷【下稱偵二卷】第68頁、本院卷第91 、125頁）；復有暱稱「這音樂節奏太強」與警員文字對話 紀錄、語音對話譯文、職務報告、新北市政府警察局新莊分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片17 張、臺北榮民總醫院106年8月18日北榮毒鑑字第C0000000 號鑑定書1份、暱稱「我有同花，你有順子嗎？」與警員文 字對話紀錄、語音對話譯文、職務報告、自願受搜索同意書 、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表各乙份、扣押物品及現場照片10張、臺北榮民總醫院106 年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書1份、新北市政府 警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可 佐（參見偵一卷第19、21-22、27-31、39-55、57-63、101 -105頁；偵二卷第15、27、29-33、41、43、45-53、89、10 5-107頁），足認被告上開自白與事實相符，堪予認定。(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最 高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事 判決意旨）。查警員係透過網路偶然結識賣家甲男，而警方
與甲男並不熟識，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利 益可圖，甲男當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且被 告於本院審理時自承：伊實行事實欄一(一)所示犯行時，甲 男許以3,000元之報酬；而伊實行事實欄一(二)所示犯行時 ，甲男許以賣價之一半（即2,750元）之報酬等情（見本院 卷第123頁），顯見被告有從中獲利之營利意圖，至為灼然 。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論 科。
二、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查本案共犯甲男在通訊軟體聊 天群組以隱喻之訊息，散布販賣第二、三級毒品訊息而具有 犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與甲男聯繫，約定交 易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品 到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕， 揆諸上開說明，被告已著手實施本件2次販賣毒品行為，惟 事實上不能完成犯行，是核被告所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣 第二、三級毒品前，意圖販賣而持有第二、三級毒品部分之 犯行，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先 後兩次販賣毒品未遂，各係以一行為同時觸犯上開2罪名， 為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二 級毒品未遂罪處斷。又被告販賣如附表編號4所示之毒品粉 末1包，其成分除甲基安非他命外，另混有第三級毒品3,4- 亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及硝甲西泮，而被告販賣如附表 編號7所示之毒品搖頭丸2顆，其成分除甲基安非他命外，另 混有第三級毒品硝甲西泮，公訴意旨僅記載附表編號4及7所 示毒品含甲基安非他命成分，容有未洽，應予更明。又被告 就上開犯行，與成年人甲男間有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。被告先後2次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互
殊，應分論併罰。
(二)被告前後2次販賣毒品犯行，均未及賣出即遭警查獲，為未 遂犯，衡其情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規 定減輕其刑。
(三)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒 品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告謝益霖於偵查及 本院審理時對上開犯罪事實均自白不諱，符合上開毒品危害 防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定遞減輕 其刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因缺錢花用，不思以正 途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且散布毒品影響社會 治安深遠，竟無視政府杜絕毒品之禁令，恣意販賣第二級及 第三級毒品欲藉以牟利，助長毒品泛濫流通，危害他人身心 健康，兼衡被告販賣第二、三級毒品之種類及數量，且被告 經警查獲本件第一次販賣行為後，竟不知悔改，肆無忌憚復 為第二次販賣行為，目無法紀，惟念其於偵查及本院審理中 始終坦承犯行，且本件毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實 害，暨其自陳為高職肄業之智識程度、從事服務業之生活狀 況（見偵一卷第9頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並依法定其應執行之刑。
三、沒收部分：
(一)按查獲之第二級毒品及專供製造或施用第二級毒品之器具， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條 例第18條第1項前段定有明文。
1、扣案如附表編號4備註欄所示甲基安非他命、硝甲西泮、3, 4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮雖屬第二級及第三級毒品，惟 因取樣鑑定而完全用罄，已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。 2、扣案如附表編號7備註欄所示甲基安非他命，係第二級毒品 ，且與事實欄一、(二)所示販賣第二級毒品未遂犯行相關， 除因經鑑定用罄外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告該次販賣毒品 犯行項下宣告沒收銷燬。至其內所含硝甲西泮，雖屬第三級 毒品，惟因與甲基安非他命混同而無從析離，應一併沒收銷 燬。
(二)再按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級 、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此 應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之
犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上 第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第 2733號判決意旨參照）。又犯同條例第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例 第19條第1項定有明文。復按違禁物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。 1、扣案如附表編號1至3、6備註欄所示之4-甲基甲基卡西酮、 愷他命、氯甲基卡西酮均係被告供販賣而持有之第三級毒品 ，皆係違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒 品粉末，應視為毒品之附屬從物），應依刑法第38條第1項 規定分別宣告沒收（鑑驗用罄之第三級毒品已滅失不存在， 無庸宣告沒收）。
2、扣案如附表編號5、8所示之物，均係被告所有、分別供犯事 實欄一、(一)及(二)販賣第二、三級毒品未遂罪所用之物， 業據被告供明在卷（見本院卷第124頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於被告所犯如事實欄一、(一)及( 二)販賣第二級毒品級未遂罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官李宗翰偵查起訴，由檢察官林郁璇到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第七庭 審判長 法 官 樊季康
法 官 陳苑文
法 官 姜麗君
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日
附表：
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│編號│名稱 │數量│備註 │
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│1 │含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份之│10包│1.第三級毒品，與事實欄一、│
│ │黑色小惡魔紅色包裝袋咖啡包（毛重17│ │ (一)犯行相關。 │
│ │6.0467公克，淨重156.3977公克，取樣│ │2.應沒收之物：如左列之物（│
│ │0.5004公克用罄，驗餘淨重155.8973 │ │ 驗餘淨重155.8973公克）。│
│ │公克）〔詳臺灣榮民總醫院106年8月18│ │ │
│ │日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑│ │ │
│ │定書(一)，見偵一卷第155頁〕 │ │ │
├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤
│2 │第三級毒品愷他命1包（毛重4.7075公 │1包 │1.第三級毒品，與事實欄一、│
│ │克，淨重4.4 741公克，取樣0.0049公 │ │ (一)犯行相關。 │
│ │克用罄，驗餘淨重4.4692公克)〔詳臺 │ │2.應沒收之物：如左列之物（│
│ │北榮民總醫院106年8月18日北榮毒鑑字│ │ 驗餘淨重4.4692公克）。 │
│ │第C0000000號毒品成分鑑定書(一)，見│ │ │
│ │偵一卷第155頁〕 │ │ │
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│3 │含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之粉末│1包 │1.第三級毒品，與事實欄一、│
│ │1包（毛重0.5951公克，淨重0.3477公 │ │ (一)犯行相關。 │
│ │克，取樣0.0032公克用罄，驗餘淨重0.│ │2.應沒收之物：如左列之物（│
│ │3445公克）〔詳臺北榮民總醫院106年8│ │ 驗餘淨重0.3445公克）。 │
│ │月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成│ │ │
│ │分鑑定書(二)，見偵一卷第157頁〕 │ │ │
├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤
│4 │含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒│1包 │1.第二級毒品，與事實欄一、│
│ │品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、硝│ │ (一)犯行相關。 │
│ │甲西泮成分之粉末1包（毛重0.5626 公│ │2.左列毒品因鑑定時已全部用│
│ │克，淨重0.2177公克，取樣0.2177公克│ │ 罄，無庸宣告沒收銷燬之。│
│ │用罄，驗餘已無留存）〔詳臺北榮民總│ │ │
│ │醫院106年8月18日北榮毒鑑字第C70703│ │ │
│ │27號毒品成分鑑定書(二)，見偵一卷第│ │ │
│ │157頁〕 │ │ │
├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤
│5 │行動電話1支（含門號0000000000號SIM│1支 │1.被告所有，供犯事實欄一、│
│ │卡1張） │ │ (一)所用之物。 │
│ │ │ │2.應沒收之物：如左列之物。│
├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤
│6 │愷他命2包（毛重3.9633公克，淨重3.5│2包 │1.第三級毒品，與事實欄一、│
│ │249公克，取樣0.0012公克用罄，驗餘 │ │ (二)犯行相關。 │
│ │淨重3.5237公克）〔詳臺北榮民總醫院│ │2.應沒收之物：如左列之物。│
│ │106年8月25日北榮鑑字第C0000000號毒│ │ │
│ │品成分鑑定書(一)，見偵二卷第105頁 │ │ │
│ │〕 │ │ │
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│7 │含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒│2顆 │1.第二級毒品，與事實欄一、│
│ │品硝甲西泮成分之搖頭丸2顆（共毛重 │ │ (二)犯行相關。 │
│ │1.0254公克，淨重0.8058公克，取樣0.│ │2.應沒收銷毀之物：如左列之│
│ │4589公克用罄，驗餘淨重0.3469公克〔│ │ 物（驗餘淨重0.3469公克）│
│ │僅餘1顆〕〔詳臺北榮民總醫院106年8 │ │ 。 │
│ │月25日北榮鑑字第C0000000號毒品成分│ │ │
│ │鑑定書(一)，見偵二卷第105頁) │ │ │
├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤
│8 │行動電話1支（含門號0000000000號SIM│1支 │1.被告所有，供犯事實欄一、│
│ │卡1張） │ │ (二)所用之物(手機中之SIM│
│ │ │ │ 卡係被告再次補辦而來)。 │
│ │ │ │2.應沒收之物：如左列之物。│
│ │ │ │ │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。