臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度原訴字第12號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭幸杰
選任辯護人 楊怡婷律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第282號），本院判決如下：
主 文
鄭幸杰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 犯罪事實
一、鄭幸杰前於民國104年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第4310號為附命完成 戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年（自105年1 月4日至107年1月3日止），其因緩起訴期間，再犯施用毒品 案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官撤銷緩起訴處分， 並以106年度撤緩毒偵字第40號聲請簡易判決處刑，嗣經臺 灣臺北地方法院以106年度原簡字第17號簡易判決處有期徒 刑3月確定。詎其前經檢察官為緩起訴處分後，仍不知戒除 毒癮，於105年7月26日下午，與其友人潘建成（所涉違反毒 品危害防制條例罪嫌，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以106年度毒 偵緝字第70號為不起訴處分確定）、陳孝恩（所涉違反毒品 危害防制條例罪嫌，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以 106年度毒偵字第474號為緩起訴處分確定）一同搭乘陳正大 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，經本院以106年度毒聲 字第16號裁定諭知應送勒戒處所觀察、勒戒確定）所駕駛之 車輛前往許學文（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第691號、105 年度毒偵字第1908號為不起訴處分確定）位於彰化縣○○鄉 ○○村○○路000號之住處時，已預見許學文將第二級毒品 甲基安非他命倒入玻璃球吸食器內並點火加以燒烤時，可能 摻入第一級毒品海洛因併同倒入前開吸食器內，仍不以為意 ，而基於施用第一級毒品海洛因之不確定故意及施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，將該吸食器自許學文手中接手過 來，吸食燒烤後所產生之煙霧，同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於105年7月26日17 時許，至前開許學文住處執行搜索，並徵得在場之鄭幸杰同 意，對其採集尿液送驗，送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽 性反應，始悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後提 起公訴。
理 由
一、程序即證據能力之說明：
㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出 之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規 定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第15 9條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，此有最高法院96 年度台上字第6842號判決意旨可資參照。次按刑事訴訟之鑑 定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人 或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗 、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴 訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官 就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識 經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項 前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦 案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一 或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非 法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體 及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此亦有最高 法院96年度台上字第4177號判決意旨可資參照。查卷附之台 灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告1紙（見 臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第7356號偵查卷宗【 下稱偵卷】第16頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長 函示指定送請鑑定所得結果，依據刑事訴訟法第159條之立 法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作 為證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程 序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富
，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證 據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是 否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均 係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯 罪事實之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述 ），檢察官、被告鄭幸杰、辯護人於本院準備程序時均表示 同意作為證據（見本院卷第20頁反面），迄至言詞辯論終結 前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第146頁正反面），且其經警採集之尿液，送驗結果確呈甲 基安非他命、嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局溪湖分局委 託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第46頁 、偵卷第16頁），足徵被告之任意性自白確與事實相符，堪 以採信。按「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第 二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇， 顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得 依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕 行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、 勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有 利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與 法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議 意旨參照）。查被告前於104年間，因施用毒品案件，經臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第4310號為 緩起訴處分，並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療，緩 起訴處分期間自105年1月4日至107年1月3日，嗣經該署檢察 官撤銷緩起訴處分並以106年度撤緩毒偵字第40號聲請簡易 判決處刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官104年度毒偵字第4310號緩起訴處分 書、106年度撤緩毒偵字第40號聲請簡易判決處刑書各1份在 卷可參（見本院卷第6頁反面至第7頁反面、臺灣彰化地方法 院檢察署106年度毒偵字第282號偵查卷宗【下稱毒偵卷】第 23頁至第25頁）。故被告於104年間，因犯毒品危害防制條 例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處
分確定後，於5年內再犯本案施用第一、二級毒品罪，揆諸 上開說明，本案自屬於5年內再犯，自無再予施以觀察、勒 戒之必要，公訴人逕行起訴，並無不合。又按刑法上之故意 ，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行 為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接 故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，為間接故意，此觀刑法第13條之規定甚明 。查被告於警詢時供稱：屋主綽號阿文男子拿少許甲基安非 他命（數量不詳），放入玻璃球用打火機燒烤等語（見警卷 第6頁）；於本院審理時供稱：在場有一個人將毒品倒在吸 食器裡面，大家一起吸食，可能是這個人把一、二級混合倒 在吸食器裡面，導致伊尿液驗出第一級毒品反應，伊個人的 認知是：既然尿液就驗出，伊也承認伊有施用第一級毒品等 語（見本院卷第146頁反面），其真意應在自白其於施用甲 基安非他命之際，亦本於不確定故意而同時施用海洛因，故 被告斯時確實知悉屋主許學文將甲基安非他命倒入吸食器內 ，亦預見該人可能將海洛因一併倒入，仍加以施用，顯見被 告就縱使因此吸入海洛因之煙霧，亦不以為意，主觀上已有 施用海洛因之不確定故意，公訴意旨認被告係基於施用第一 級毒品海洛因之直接故意，容有誤會，應予更正。從而，本 案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑之依據：
㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均不得持有、 施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。 ㈡其為供施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢又被告上揭犯行，係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級 毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施 用第一級毒品罪處斷。至公訴意旨雖認被告係分別施用海洛 因、甲基安非他命，應予分論併罰等語。惟查，依卷附台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告所示，被告尿液固 呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，惟此僅可證明被告確有施 用海洛因及甲基安非他命之事實，並無法據此認定被告究係 分別或同時施用海洛因及甲基安非他命。又尿液中檢驗之毒 品濃度，往往與施用毒品數量、身體之代謝程度有關，亦難 以此遽論被告係分別施用海洛因及甲基安非他命。另按毒品 之施用並無一定方式，端視施用者之喜好而定，實務上亦有 施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用之案例，業如
前述。是被告於本院審理時，既堅稱其係同時施用上開2種 毒品，復審酌公訴意旨未能提出其他確切證據可供認定被告 本案係分別以不同方式施用海洛因及甲基安非他命，則依罪 證有疑利於被告之原則，自無從認定被告本案施用第一、二 級毒品犯行應分論併罰，公訴意旨此部分所認，容有誤會， 併此敘明。
㈣被告前因強盜案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第73 號判決處有期徒刑7年8月確定，於100年5月6日縮短刑期假 釋付保護管束出監，於102年5月2日假釋期滿未經撤銷，其 未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可稽（見本院卷第5頁至第6頁），其受有期徒刑 之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈤爰以被告之責任為基礎，並審酌其於上述緩起訴處分確定後 再犯本案施用毒品之罪，顯見被告輕忽法律寬典，並考量其 犯罪之動機、犯罪所生危害主要係戕害自身健康，兼衡其自 述為國中畢業之智識程度、目前待業中、有1名4歲之子須扶 養之生活狀況（見本院卷第50頁反面）及犯後終知坦承犯行 之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至辯 護人雖就被告上揭犯行，請求依刑法第59條酌量減輕被告之 刑等語（見本院卷第151頁）。惟查，被告前曾因施用毒品 案件，經檢察官為緩起訴處分確定，仍舊未能遠離毒害，復 於緩起訴期間內，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯見 其克制力甚為薄弱，依其犯罪情狀觀之，尚難認有何情輕法 重、客觀上足以引起一般人之同情之情形，是並無依刑法第 59條規定酌量減輕其刑之必要，併予敘明。另被告及辯護人 雖均請求宣告得以易科罰金之刑度（見本院卷第147頁）， 然毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之法 定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，依前所述，被告為累犯 ，依法應加重其刑，加重後，已無從宣告得易科罰金即有期 徒刑6月之刑度，附此敘明。
㈥按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收 之，刑法第38條第2項前段、第3項前段固分別定有明文；惟 如宣告前開沒收欠缺刑法上之重要性者，得不宣告之，此觀 刑法第38條之2第3項之規定即明。查供被告施用本案第一、 二級毒品所用之玻璃球吸食器為許學文所有，雖係許學文無 正當理由提供予被告犯罪用，然並未扣於本案，且業於另案 中經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官處分廢棄，此有一審支
援檢察官辦案系統網路列印畫面1紙在卷可查（見本院卷第 160頁），宣告沒收欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2 第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施教文提起公訴，檢察官陳詠薇到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 陳義忠
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 郭佳雯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。