臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第207號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林鉅益
選任辯護人 陳水聰律師
簡汶珊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第9032號），本院判決如下：
主 文
林鉅益販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表編號4 所示之物沒收之；又轉讓第三級毒品未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2 所示之物，均沒收之；又以欺瞞方式使人施用第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號3 所示之物沒收之。所處不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。均緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、林鉅益明知氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得 販賣、轉讓及以欺瞞方式使人施用，竟分別為下列行為： ㈠基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於民國105 年8 月7 日晚間10時許，在位於屏東縣○○鎮○○路000 巷00○0 號 之「維多利亞馬場」宿舍潘俊益之房間內，以每顆新臺幣（ 下同）400 元之價格，向友人潘俊益、巫宗霖兜售氟硝西泮 藥錠，惟因潘俊益、巫宗霖均無意購買而未得逞；詎林鉅益 為讓潘俊益試用氟硝西泮，藉以提高其購買意願，竟另基於 轉讓第三級毒品之犯意，旋於上開地點，無償提供氟硝西泮 3 顆及已磨成粉狀之氟硝西泮1 包予潘俊益，然因潘俊益並 無受贈之意，隨手將上開氟硝西泮置於桌上，而未得逞。 ㈡又基於以欺瞞方法使人施用第三級毒品之犯意，於同年月8 日下午3 、4 時許，在該上開馬場宿舍陳亭安之房間內，見 陳亭安所有之茶裏王飲料1 罐置於地上，竟利用其與陳亭安 及其他友人同宿之機會，趁陳亭安不在房間之際，將事先已 磨成粉狀之氟硝西泮（數量約3 顆）摻入上開飲料內，嗣陳 亭安於同日晚上7 時許返回房間時，因不知上情而誤飲遭摻 入氟硝西泮之飲料，而以此欺瞞方式使陳亭安施用氟硝西泮 1 次。嗣因陳亭安感到身體不適而察覺有異，遂偕同潘俊益 報警處理，並提供如附表編號1 至3 所示之物供員警查扣， 員警另於105 年8 月10日下午4 時40分許，經林鉅益同意後
搜索其位於屏東縣○○鄉○○路0 號3 樓1 號房之居所，並 扣得如附表編號4 至7 所示之物，而查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告林鉅益及其辯 護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能 力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據 能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取 證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據 能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規 定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承 不諱（見警卷第2 至16頁；偵卷第29至30頁；本院卷第14頁 、第82頁），核與證人即被害人陳亭安、證人巫宗霖於警詢 中所述，及證人潘俊益於警詢及偵查中證述之情節大致相符 （見警卷第23至26頁、第29至32頁、第35至37頁；偵卷第24 至26頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、搜索 扣押筆錄、勘察採證同意書各1 份、扣押物品目錄表2 份及 蒐證照片4 張在卷可稽（見警卷第40至44頁、第47至51頁、 第55頁、第73至74頁），復有如附表編號1 至4 所示之物扣 案足憑。而被害人陳亭安之尿液經檢驗後，確呈7-amino FM 2 陽性反應乙情，亦有屏東縣警察局恆春分局毒品案件被害 人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物實驗室105 年12月5 日濫用藥物檢驗報告各1 份存卷 可參（見警卷第57頁；偵卷第9 頁），足證被害人陳亭安體 內確有氟硝西泮之代謝物無訛。又扣案如附表編號1 、2 、 4 所示之白色圓形錠劑及白色粉末經鑑驗後，確均含有第三 級毒品氟硝西泮成分乙情，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品檢驗鑑定書1 紙足佐（見偵卷第11頁），益徵被告上開 任意性自白確與事實相符，足堪採為論罪科刑之依據。綜上
所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠按毒品危害防制條例第6 條第2 項以強暴、脅迫、欺瞞或其 他非法之方法使人施用第二級毒品罪，其中所謂「欺瞞」之 方法，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱 瞞之行為，亦即該所謂之「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極 之欺騙行為之外，尚應包括消極隱瞞、不明確告知之情形（ 最高法院97年度台上字第1522號判決意旨參照）。被告利用 被害人陳亭安不在房內之際，趁機將氟硝西泮粉末摻入被害 人陳亭安所飲用之飲料罐內，以此方式使被害人陳亭安在不 知情狀況下飲用摻有第三級毒品成分之飲料，自該當「欺瞞 」之構成要件。是核被告就事實欄一、㈠所為，分別係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪，及同條例第8 條第5 項、第3 項之轉讓第三級毒品未 遂罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第6 條 第3 項之以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪。被告持有氟硝 西泮之低度行為，分別為販賣、轉讓及以欺瞞方法使人施用 第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開 3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之減輕事由
⒈未遂減輕
被告如事實欄一、㈠、㈡所為，已著手向潘俊益、巫宗霖兜 售氟硝西泮，及將氟硝西泮交付與潘俊益，然因潘俊益、巫 宗霖等人並無購買、收受氟硝西泮之意思，始未致販出、轉 讓既遂之結果，是其此部分犯行均屬未遂，俱應依刑法第25 條第2 項之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項之適用
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言。查被告就上開犯行，於偵查及審 判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，均予減輕其刑。
⒊刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷 （最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判
決意旨參照）。被告所犯毒品危害防制條例第6 條第3 項之 以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有 期徒刑，縱經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減 輕其刑後，最低法定刑仍為2 年6 月以上有期徒刑，不可謂 不重。被告以欺瞞方式使被害人陳亭安服用第三級毒品，藉 以向證人潘俊益、巫宗霖等人展示氟硝西泮之藥效，以鼓吹 其等進而購買之行為，固值非難，然依證人陳亭安於警詢中 證稱：伊喝完飲料後身體突然感到頭暈，接下來的事情就想 不起來了；伊並未（因服用氟硝西泮）受到身體上之傷害， 同事潘俊益發現伊身體不對勁後，就找其他同事幫忙照顧伊 等語，及證人潘俊益於警詢中證稱：林子學（即被告林鉅益 ，下稱林鉅益）在陳亭安的飲料中下藥，導致陳亭安於105 年8 月8 日晚間8 時至24時持續昏睡約4 個小時；當時陳亭 安開始有點昏昏沉沉，走路不穩，伊就一直陪在陳亭安身邊 沒做任何事情，當時林鉅益陪在他女朋友身邊，也沒特別做 什麼等語（見警卷第23頁至該頁背面、第25頁、第30頁）， 足見被害人陳亭安除因施用第三級毒品造成其昏睡約4 小時 外，並未因而受有傷害或產生毒癮及其他後遺症，又被告以 欺瞞方式使被害人陳亭安施用第三級毒品之地點，係在其工 作之上開馬場宿舍內，期間尚有被害人之同事、友人得以在 旁照顧，是被告上開犯行對被害人造成之損害及潛在之危險 性尚屬非鉅，是以被告本案犯罪情節與上揭依毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑後之最低法定刑2 年6 月以上有 期徒刑相較，仍有情輕法重之情形，非無可憫之處，爰依刑 法第59條規定再予減輕其刑。至被告所犯販賣第三級毒品未 遂及轉讓第三級毒品未遂犯行部分，經依刑法第25條第2 項 、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，已無科以最 低刑度刑期猶嫌過重之情輕法重情形，無從再依刑法第59條 規定酌減其刑，併此敘明。
⒋毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第
4787號判決參照）。辯護人雖為被告辯護稱：被告於偵查中 供出其毒品來源為綽號「吳霈」之吳○霈（真實姓名詳卷） ，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用等語 ，然查，被告所稱其於104 年4 月及同年11月間向吳○霈購 買毒品之時間，距被告到案之日已逾6 個月，而無從調閱通 聯記錄加以核實，此有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官106 年8 月2 日屏檢錦昃106 他1552字第25353 號函及屏東縣政 府警察局恆春分局106 年10月21日恆警偵字第10631481800 號函暨屏東縣政府警察局恆春分局偵查隊員警偵查報告各1 份在卷可按（見本院卷第31至34頁），又迄本院辯論終結時 止，並無吳○霈因販賣毒品予被告而遭起訴之紀錄，尚難認 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員確有因被告之供述而查 獲其他正犯或共犯之情存在，自與上開減刑規定之要件不合 。
⒌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪及轉讓第三級毒品未遂罪部 分，分別有刑法第25條第2 項未遂減刑規定及毒品危害防制 條例第17條第2 項偵審自白減刑規定之適用；所犯以欺瞞方 式使人施用第三級毒品罪部分，則有毒品危害防制條例第17 條第2 項偵審自白減刑及刑法第59條減刑規定之適用，各應 依刑法第70條之規定，遞減輕之。
㈢爰審酌被告明知第三級毒品氟硝西泮為法律所管制之違禁物 ，竟為謀個人私利，先向潘俊益、巫宗霖兜售氟硝西泮不成 後，又欲將氟硝西泮轉讓與潘俊益，其所為可能助長毒品流 通，戕害社會治安及國民健康；另其為向潘俊益、巫宗霖展 示氟硝西泮之功效，竟不顧該藥劑對被害人陳亭安之生命、 身體健康可能產生危害，以欺瞞手法使被害人服用氟硝西泮 ，所為實不可取，應予非難；然念及其為上開犯行時，尚屬 年輕識淺，社會歷練不足，法紀觀念欠缺，為謀小利而違犯 上開各罪，犯後均能坦承犯行，態度尚無不良，其販賣及轉 讓毒品之次數均僅1 次，數量亦屬非多；復衡被告犯後已對 被害人陳亭安表達歉意，被害人陳亭安亦表示願意原諒被告 ，對刑度無意見等語，有本院公務電話紀錄1 紙在卷可參（ 見本院卷第49頁）；併考量被告之犯罪手段尚屬平和、被害 人陳亭安並未因而產生藥癮或其他後遺症；暨被告大學肄業 之智識程度、自述家境勉持之生活狀況、目前尚在服兵役（ 見警卷第3 頁、本院第85頁）等一切情狀，分別量處如主文 之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，及就 不得易科罰金部分定其應執行之刑。
三、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見本院卷第6 頁）。
被告因一時失慮，方為本案犯行，致罹刑典，犯後並已坦認 犯行，並向被害人陳亭安表達歉意，被害人亦表示願意原諒 被告並同意給予被告緩刑，有前開公務電話紀錄1 紙可憑。 本院衡酌被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕，信 無再犯之虞，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併 依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年。又為使被 告確實謹記本次教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有另課 予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第5 款規定， 命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小時之義務 勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間 付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。被告如有違反所定 負擔未履行賠償，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，告訴人得聲請檢察官、 檢察官亦得依職權向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘 明。
四、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項中段所規定之「沒入銷燬 」係行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒 收銷燬」之刑罰（從刑）規定，顯有不同。該條例關於第三 級及第四級毒品並無如就第一、二級毒品「沒收銷燬」之特 別規定；又依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法 院99年度台上字第2999號、96年度台上字第884 號、95年度 台上字第5252號判決意旨參照）。
㈡查扣案如附表編號1 、2 、4 所示之白色錠劑及粉末，經鑑 驗後均含第三級毒品氟硝西泮成分，業如前述，又上開物品 分別為被告轉讓、販賣第三級毒品所用及所餘之物乙情，業 據被告於警詢時自陳：扣案之氟硝西泮藥丸16顆是伊上網跟 「吳霈」購買的，伊想說可以靠販賣毒品來賺錢，才用每顆 50元之價格購入；伊有將1 顆氟硝西泮的粉末及3 顆氟硝西 泮無償送給潘俊益等語，核與證人潘俊益於警詢中所證：林
鉅益有給伊3 顆白色藥丸及1 小包紙包的不明物體等語相符 （見警卷第5 頁、第9 頁、第29至30頁）；至於扣案如附表 編號3 所示之飲料罐內殘留液體，經警以快速篩檢試劑初步 檢驗後，呈苯二氮平類陽性反應乙情，有屏東縣政府警察局 恆春分局毒品初步檢驗結果報告表1 紙可按（見警卷第62頁 ，檢驗結果欄誤載為笨二氮類），足認上開飲料罐內仍殘留 有第三級毒品成分難以析離，而應整體視為查獲之第三級毒 品。從而，扣案如附表編號1 至4 之物，均為被告本件犯行 所查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問 屬於犯罪行為人與否，分別於被告所犯各罪主文內（非屬從 刑）宣告沒收之。又包覆如附表編號2 所示毒品之包裝紙1 張因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必 要，應一併沒收銷燬；至於鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不 再為沒收之諭知。另扣案如附表編號5 至7 所示之物，並無 證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。 ㈢按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故 就沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後之刑法第40條之 2 第1 項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第5 項、第6 條第3 項、第8 條第3 項、第5 項、第17條第2 項，刑法第11條、第25條第2 項、第41條第1項前段、第51條第5 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第40條之2 第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴及到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
書記官 蕭雅芳
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
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│編號│物品名稱│數量│備註 │
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│1 │氟硝西泮│3顆 │㈠檢出第三級毒品氟硝西泮成分。 │
│ │錠劑 │ │㈡白色圓形錠劑3 顆取1 顆；檢驗前│
│ │ │ │ 淨重0.603公克、檢驗後淨重0.400│
│ │ │ │ 公克。 │
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│2 │氟硝西泮│1包 │㈠含包裝紙1張。 │
│ │粉末 │ │㈡檢出第三級毒品氟硝西泮成分。 │
│ │ │ │㈢白色粉末；檢驗前淨重0.161 公克│
│ │ │ │ 、檢驗後淨重0.103 公克。 │
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│3 │茶裏王空│1個 │ │
│ │罐 │ │ │
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│4 │氟硝西泮│16顆│㈠檢出第三級毒品氟硝西泮成分。 │
│ │錠劑 │ │㈡白色圓形錠劑16顆取1 顆；檢驗前│
│ │ │ │ 毛重5.422公克、檢驗後毛重5.242│
│ │ │ │ 公克。 │
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│5 │DORMICUM│4顆 │㈠檢出第四級毒品咪達唑他（Midazo│
│ │錠劑 │ │ lam ）成分。 │
│ │ │ │㈡DORMICUM白色橢圓形錠劑5 顆取1 │
│ │ │ │ 顆；檢驗前毛重3.442 公克、檢驗│
│ │ │ │ 後毛重3.237 公克。 │
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│6 │白色菱形│5顆 │㈠檢出Ibuprofen 成分。 │
│ │錠劑 │ │㈡白色菱形錠劑5 顆取1 顆；檢驗前│
│ │ │ │ 淨重2.717公克、檢驗後淨重2.200│
│ │ │ │ 公克。 │
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│7 │IN FOCUS│1支 │含門號0000000000號SIM 卡1 張 │
│ │廠牌手機│ │ │
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