臺灣士林地方法院民事裁定 107年度抗字第36號
抗 告 人 張益楨
張塗
王張麗子
鄒張麗卿
張麗蘭
相 對 人 洪正衛
上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國106 年12月26日
本院106 年度司拍字第514號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人之聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣貳仟元及抗告程序費用新臺幣壹仟元均由相對人負擔。
理 由
一、按最高限額抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲 請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第881 條 之17準用第873 條規定甚明。又按抵押權人聲請拍賣抵押物 ，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始 得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期 而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成 立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已 有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存 在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出 之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時 ，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判例意旨參照）。
二、相對人聲請意旨略以：第三人張振芳於民國81年8 月18日以 其所有如附表所示之土地（應有部分2 分之1 ，下稱系爭土 地），為擔保債務人張炳坤對第三人有限責任淡水第一信用 合作社（下稱淡水一信）所負借款債務之清償責任，設定新 臺幣（下同）840 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權 ），並經登記在案；嗣張炳坤於91年7 月24日向淡水一信貸 款700 萬元（下稱系爭貸款），惟因張炳坤無力償還該貸款 ，遂以將來請求淡水一信將系爭抵押權及債權移轉與相對人 為擔保之條件，於100 年1 月20日向相對人借款700 萬元， 以償還系爭貸款，雙方並約定於106 年8 月31日清償，其後 淡水一信亦將系爭抵押權及債權移轉予相對人，於104 年3 月26日辦竣讓與登記在案；茲因張炳坤對相對人所負700 萬 元借款於106 年8 月31日屆期未受清償，而張振芳於97年8
月27日死亡後，現由抗告人受讓為系爭土地，為此對抗告人 聲請拍賣抵押物以資受償等語。
三、抗告意旨略以：張振芳死亡後，其繼承人即抗告人於99年8 月24日就系爭土地為分別共有之登記，然淡水一信於104 年 3 月23日未經抗告人之同意，自行將系爭抵押權讓與相對人 ，已違反民法第881 條之8 第1 項規定，是該讓與行為無效 。況張炳坤已於101 年8 月6 日全數清償系爭貸款，系爭抵 押權所擔保之債權已因清償而不存在，原裁定准予拍賣系爭 土地，實有未洽，為此提出抗告，聲明廢棄原裁定等語。四、經查：
㈠、相對人主張系爭土地原所有人張振芳於81年8 月18日以系爭 土地，為擔保張炳坤對淡水一信所負借款債務之清償責任， 設定系爭抵押權予淡水一信，張振芳於97年8 月27日死亡後 ，由抗告人、相對人等數人陸續於104 年以前登記為共有人 ；嗣淡水一信於104 年3 月23日，將系爭抵押權移轉予相對 人，並於104 年3 月26日登記完畢等情，業據其提出抵押權 設定契約書、91年7 月24日借據、土地登記謄本、抵押權移 轉契約書、債權額證明書、他項權利證明書為憑（見原裁定 卷第6 至20頁），堪信為真實。至抗告人抗辯淡水一信未經 系爭土地共有人之同意，自行讓與系爭抵押權予相對人，違 反民法第881 條之8 第1 項規定云云，惟按原債權確定前， 抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分 割其一部讓與他人，民法第881 條之8 第1 項固有明文。然 淡水一信與相對人係以系爭抵押權所擔保之原債權已確定、 及債權讓與為原因，讓與系爭抵押權乙節，有抵押權移轉契 約書可稽（見原裁定卷第17至17頁背面），可知淡水一信所 為系爭抵押權讓與行為，乃原債權確定後所為之讓與，核與 前揭規定「原債權確定前」之要件相異，是淡水一信讓與系 爭抵押權自無須經系爭土地共有人之同意始得為之，抗告人 執此抗辯系爭抵押權讓與行為無效云云，並不可採。㈡、至相對人主張系爭抵押權所擔保之債權屆期未清償，固據其 提出張炳坤書立之借據、債權額證明書等為憑（見原裁定卷 第16、18頁），而觀諸前揭債權額證明書記載：「抵押權確 定債權總金額：新台幣七百萬元正」、「受讓人：洪正衛」 ，可徵淡水一信與相對人係以系爭抵押權所擔保之原債權已 確定為700 萬元，並讓與相對人為由，辦理系爭抵押權移轉 登記，自形式上審查，系爭抵押權於原擔保債權確定後，其 抵押權性質即轉變為普通抵押權，系爭抵押權所擔保者由不 特定債權變為特定債權，要之，系爭抵押權所擔保之債權即 應為淡水一信對張炳坤之系爭貸款債權；惟抗告人否認張炳
坤與相對人間就系爭抵押權所擔保之債權存在（見原裁定卷 第59頁背面、63頁背面、64頁背面），且依抗告人提出張炳 坤之淡水一信帳號018974004 號帳戶明細資料、淡水一信所 檢送之申請書所示（見原裁定卷第86至90、100 頁），張炳 坤於91年7 月間向淡水一信所借之系爭貸款，於100 年1 月 24日貸款餘額僅有126 萬2,119 元，直至101 年7 月間並全 數清償完畢；再檢視張炳坤於104 年2 月間出具予淡水一信 之申請書記載略以：伊以系爭土地設定最高限額840 萬元之 抵押權，先後向貴社借款，期間伊先後向相對人借款償還貴 社，當時約定願將貴社之抵押權轉讓給他，因伊不懂何謂讓 與債權，致全部清償後，於101年9月10日誤收貴社之抵押權 塗銷同意書等語（見原裁定卷第100頁），足見張炳坤確實 於101年7月間已將系爭貸款全數清償完畢，並經淡水一信於 101年9月間核發系爭抵押權塗銷同意書，淡水一信於104年3 月間實無對張炳坤之系爭貸款債權得讓與相對人，則相對人 得否執債權額證明書作為其與張炳坤間借款債權存在之依據 ，顯有疑義，是自兩造所提之文件形式上審查，尚不能明瞭 是否有系爭抵押權所擔保之債權存在。再系爭抵押權所擔保 之債權為系爭貸款債權，業如前述，相對人與張炳坤於100 年1月20日即系爭抵押權讓與前，另行成立之700萬元借款債 權實非系爭抵押權所擔保之債權，則相對人執張炳坤書立之 借據主張其對張炳坤之700萬元借款債權於106年8月31日屆 期未受清償，聲請拍賣抵押物，亦與法未合。
五、綜上所述，既無從自相對人提出之文件為形式上審查得知系 爭抵押權所擔保之債權是否存在，揆諸前揭說明，法院即無 由准許拍賣系爭土地，原裁定准許相對人聲請拍賣系爭土地 ，於法即有違誤。本件抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄 ，為有理由，爰廢棄原裁定，更為裁定如主文第2 項所示。六、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2 項、民事訴訟法第492 條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 黃筠雅
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元）。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 陳芝箖
附表：
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│土地 │
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│編│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地號 │面積│ 權利範圍 │ 備考 │
│號│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │新北市│八里區 │小八里坌│埤子頭│155-5 │4748│張益楨1/18 │信託財產： │
│ │ │ │ │ │ │平方│張塗7/54 │張塗1/18（委託人張李菊） │
│ │ │ │ │ │ │公尺│王張麗子2/54│張純寧1/18（委託人張麗寬）│
│ │ │ │ │ │ │ │鄒張麗卿2/54│洪正衛1/18（委託人張炳坤）│
│ │ │ │ │ │ │ │張麗蘭2/54 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │張塗1/18 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │張純寧1/18 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │洪正衛1/18 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │徐茂華1/54 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │徐鑑宏1/54 │ │
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