臺灣士林地方法院刑事判決 106年度易字第422號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 余政忠
選任辯護人 洪語婷律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第172
號），本院判決如下：
主 文
余政忠犯侵占罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣陳重光前於民國103 年間與友人彭詠豪欲投資臺灣銀行股 份有限公司所有之坐落在桃園市桃園區大樹林段、建新段、 建國段、延平段及桃園段武陵小段等如附表所示土地，需資 金新臺幣（下同）120 億元，遂透過彭詠豪友人賀東光介紹 ，結識香港商中榮國際控股公司（以下簡稱中榮控股公司） 執行長余政忠。余政忠於103 年7 月11日，以中榮控股公司 名義，在見證人賀東光、江浩吉在場下，與陳重光、彭詠豪 簽訂如附件所示系爭借款協議契約書，陳重光將支票號碼為 UE0000000 號，發票日為103 年7 月1 日，發票人及付款人 均為聯邦銀行中壢分行，受款人為陳重光，面額為1,000 萬 元，未禁止背書轉讓之支票1 紙（下稱系爭支票）交付余政 忠，以為該筆借款之擔保，並以口頭言明僅供擔保之用，不 得提示兌領。詎料余政忠竟意圖為自己不法之所有，基於侵 占之犯意，明知系爭支票僅為擔保之用，於103 年7 月16日 將系爭支票據為己有，存入其設於聯邦商業銀行帳戶（戶名 ：余政忠，帳號000000000000000 號）提示，該支票經獲付 款後，於同年月18日、19日、21日及22日多次提領、轉帳該 款項挪為己用。
二、案經陳重光訴由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院 檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、
鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。查證人即告訴人陳重光於105 年6 月14日、 105 年11月10日偵訊時之證述，業經證人陳重光於偵訊時具 結（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度他字第2160號卷〔 下稱桃檢他卷〕第30頁、臺灣士林地方法院檢察署105 年度 他字第3385號卷〔下稱士檢他卷〕第59頁）而為證述，且無 違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上並無顯不可信之 情況，且證人陳重光於本院審理時，業以證人身分到場證述 ，並經檢察官、被告之辯護人行交互詰問，賦予被告行使反 對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人陳重光之正當詰 問權，應認證人陳重光所為之證述，已經完足之調查，其證 言具有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判 決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告余政忠固坦承透過彭詠豪之友人賀東光之介紹結識 陳重光，其於103 年7 月11日，以中榮控股公司名義，在見 證人賀東光、江浩吉在場下，與陳重光、彭詠豪簽訂系爭借 款協議契約書，並收受陳重光所交付系爭支票等情，惟矢口 否認有何侵占犯行，辯稱：彭詠豪同意使用系爭支票經兌現 之1,000 萬元作為引資等相關費用使用。同居人張靜瑜在不 知情下將系爭支票送去銀行託收云云。辯護人辯護稱：被告 於103 年7 月15日電話中口頭詢問彭詠豪可否動用資金，經 彭詠豪口頭同意，彭詠豪回臺灣後同意此資金作為引資前置 作業使用，被告將系爭支票兌現款項用於引資，無侵占犯意 云云。惟查：
㈠被告於103 年7 月11日，以中榮控股公司名義，在見證人賀 東光、江浩吉在場下，與陳重光、彭詠豪簽訂系爭借款協議 契約書，並收受陳重光所交付系爭支票，其在系爭支票請領 款人欄內簽名等情，業據被告自陳在卷（見本院卷二第80、 192-193 頁），並據證人陳重光於偵訊及本院審理時（見桃 檢他卷第26-27 頁、本院卷二第29頁）、證人彭詠豪、賀東 光、江浩吉於本院審理時證述在卷（見本院卷二第36-37 、 44-45 、128-129 頁），且有系爭借款協議契約書、系爭支
票、聯邦商業銀行中壢分行106 年9 月22日聯壢字第044 號 函復支票號碼UE0000000 號支票兌領人資料在卷可佐（見桃 檢他卷第3-6 頁，本院卷一第124-128 頁），是此部分之事 實，堪以認定。
㈡
1.證人陳重光於本院審理時證稱：當初被告要求伊交付1,000 萬元的保證支票，是萬一伊違約，被告就要沒收，當作損失 ，如果沒有違約，被告要將1,000 萬元支票原封不動還給伊 ，此為伊、彭詠豪及被告間之約定，有告訴被告此張支票只 是質押、保證，將來沒有違約支票要返還，被告有同意，在 場有彭詠豪、賀東光、江浩吉聽聞等語（見本院卷二第57頁 ）；證人彭詠豪於本院審理時證稱：被告要求交付1,000 萬 元支票，用途是保證金，如果伊等沒有標到就是變成違約， 要給被告1,000 萬元，被告收到支票後，不可以提示兌領， 有約定講清楚，而且被告當場有答應等語（見本院卷二第68 -69 頁）；證人賀東光於本院審理時證稱：簽約時被告要求 該支票由其保管，伊問陳重光及彭詠豪是否同意讓被告保管 支票，且跟被告說該支票不能提示兌現，被告也有答應等語 （見本院卷二第75頁）；證人江浩吉於本院審理時證稱：借 款協議契約書約定1,000 萬元保證票，是類似保證金概念， 沒有提及要給被告為引資使用。支票號碼UE0000000 號支票 是不得動用之保證票，而非資金先行融通等語（見本院卷二 第128 、144 頁），且系爭借款協議契約書第7 條約定「違 約處理：1.簽訂本約同時甲方（即彭詠豪、陳重光）開立面 額新臺幣壹仟萬元之臺灣銀行本票作為違約保證票。2.甲方 如無法取得本案標的而不履行借款協議時則須賠償乙方（即 中榮國際控股有限公司（香港）代表人：余政忠）新臺幣壹 仟萬元整，由上述銀行本票據支付。3.乙方同意完成第四條 款後，上述保證票據無償無息立即歸還甲方。」，此有系爭 借款協議契約書在卷可佐（見桃檢他卷第3 頁），足見彭詠 豪、陳重光未能履行系爭借款協議契約書之約定時，系爭支 票作為損害賠償被告使用；彭詠豪、陳重光依約履行時，被 告須將系爭支票返還彭詠豪、陳重光，系爭支票之性質為履 約擔保票據，於彭詠豪、陳重光違約前，被告不得提示系爭 支票。
2.被告於本院審理時供稱：賀東光找伊說陳重光要標臺灣銀行 標案，需要資金，引資時需要設定擔保品才能撥款，不可能 先拿錢去給人標案。1,000 萬元支票性質是保證對方可以將 臺灣銀行標案協商好，伊有問陳連同，陳連同說一定要有保 證金，一開始是2,000 萬元，後來降到1,000 萬元，來擔保
陳重光一定可以得標等語（見本院卷二第194 頁），足見被 告知悉系爭支票為履約擔保票據，擔保陳重光、彭詠豪得履 行系爭借款協議契約書第2 條關於與臺灣銀行簽訂土地取得 權合約之約定及第3 條關於得標如附表所示土地及將該等土 地設定抵押予被告等約定，系爭支票性質僅供擔保使用，益 徵被告知悉於彭詠豪、陳重光違約前，其不得提示系爭支票 。
3.系爭借款協議契約書第2 條「雙方預計103 年7 月25日與台 灣銀行簽訂土地取得權合約，乙方（得含律師、代書，共3 人）得與甲方進入簽約。」第3 條「台灣銀行預計103 年7 月28日公告（公告期14天；自103 年7 月28日至103 年8 月 10日止），103 年8 月11日決標，待確定由彭詠豪、陳重光 等二人得標本協議書第一條所述土地，並於公告完成及開立 信託專戶，同時辦理第一條所述之土地設定予乙方等相關作 業。在辦理前述設定抵押權時應註記，甲方清償本借款時乙 方必須無條件配合塗銷所設定之抵押權，不得以任何理由或 異議拒絕辦理。設定期間本案所有土地之使用權及租賃權（ 含租金）均歸甲方（地價稅及相關稅賦由甲方支付），乙方 不得有任何異議。」，依系爭借款協議契約書約定甲方（即 彭詠豪、陳重光）於103 年7 月25日與臺灣銀行簽約取得土 地、於103 年8 月11日臺灣銀行決標並由彭詠豪、陳重光得 標，可知被告於103 年7 月16日提示系爭支票時，上述期限 均尚未屆至，彭詠豪、陳重光尚無違約情事，被告並無將系 爭支票充作違約賠償使用之權。
4.綜上，被告知悉系爭支票為履約擔保票據，於彭詠豪、陳重 光違約前，不得將系爭支票充作賠償使用，竟將其所持有保 管之系爭支票，於彭詠豪、陳重光未違約之情形下，將系爭 支票提示兌現，將之變易持有為所有之意思，全數予以侵占 入己，實屬侵占行為無訛。
㈢被告及其辯護人雖以上揭情詞置辯。惟查：
1.證人彭詠豪於本院審理時證稱：103 年7 月15日賀東光打電 話給被告詢問錢為何領走，被告在電話中說回來臺灣再討論 ，伊與陳重光在香港並沒有馬上同意被告可以使用等語（見 本院卷二第71頁），證人賀東光於本院審理時證稱：伊等去 香港，陳重光接到電話稱這筆1,000 萬元被領走，伊從香港 打電話給被告，詢問票是不能提示，為何將1,000 萬元領走 等語（見本院卷二第47頁），足見系爭支票於103 年7 月16 日經提示兌現時，被告未獲得陳重光或彭詠豪之同意。 2.彭詠豪固然於103 年7 月底，同意被告使用系爭支票兌現之 款項，此據證人彭詠豪於本院審理時證稱：103 年7 月底時
，伊、賀東光及被告3 人在六福皇宮討論可以使用該筆款項 等語在卷（見本院卷二第71頁）。惟被告先後於103 年7 月 18日、同月19日、同月21日、同月22日，分別自被告所開立 聯邦銀行帳戶轉帳及提款共計992,745 元（計算式：790,13 0 ＋102,615 ＋20,000＋20,000＋20,000＋20,000＋20,000 ＝992,745 ）、提款共計90,000元（計算式：30,000＋30,0 00＋30,000＝90,000）、轉帳及繳費共計2,734,612 元（計 算式：1,222,210 ＋1,509,100 ＋1,348 ＋1,954 ＝2,734, 612 ）、簽帳消費7,170 元，此有被告聯邦銀行帳戶交易明 細表在卷可佐（見本院卷二第108 頁），足見被告於103 年 7 月底彭詠豪同意使用系爭支票兌現之款項前，已使用系爭 支票兌現之款項，被告辯稱：經彭詠豪同意始使用系爭支票 兌現款項云云，不足採信。況系爭借款協議契約書由陳重光 、彭詠豪（甲方）與被告（乙方）簽訂，縱使欲將系爭借款 協議契約書第7 條所約定系爭支票為履約擔保票據變更為被 告得動支使用，亦應經陳重光、彭詠豪與被告另行合意約定 ，當無僅由彭詠豪與被告約定即可變更系爭借款協議契約書 之內容之理，被告為經營貿易、代理及仲介業務之人，業據 被告供陳在卷等語（見本院卷二第197 頁），對於應得彭詠 豪及陳重光之同意，始得變更系爭借款協議契約書內容乙節 ，自當知悉，故其僅獲得彭詠豪同意，仍使用系爭支票兌現 款項，仍無解於其侵占罪責。
3.被告於105 年10月18日偵訊時供稱：「（該1 千萬元之台支 本票，你交給何人？）我交給基金經理人陳延同（應為陳連 同之誤）。（後改稱基金管理人）」等語（見士檢他卷第37 頁），於106 年4 月25日本院準備程序中供稱：「（發票日 103 年7 月1 日，支票號碼UE0000000 、發票人聯邦銀行中 壢分行郭淑芬、付款人聯邦銀行中壢分行，受款人陳重光， 面額1000萬元未禁止背書轉讓之支票係何時兌現？）我是簽 約之後託收在銀行，時間不記得，應該是簽約後過幾天我去 託收的，但我當場沒有兌現，是兌領之後第二天。」等語（ 見本院106 年度審易字第695 號卷第16頁），於106 年8 月 18日本院準備程序、107 年1 月4 日、107 年1 月25日本院 審理時供稱：同居人張靜瑜在不知情下將系爭支票送去銀行 託收等語（見本院卷一第29頁、本院卷二第26、188 頁）， 被告就系爭支票究係交付陳連同或由其親自或由張靜瑜存入 銀行提示兌現乙節，前後供述不一。被告於103 年7 月11日 與陳重光、彭詠豪簽訂系爭借款協議契約書並取得系爭支票 ，已如前述，於103 年7 月15日在聯邦商業銀行開立帳戶， 系爭支票於翌（16）日存入上開帳戶，此有聯邦商業銀行10
7 年1 月10日聯業管（集）字第10710300893 號函所附存摺 存款明細表存卷可佐（見本院卷二第108頁），核與被告於 106 年4 月25日本院準備程序中所述其於簽約後數日前去銀 行託收、翌日兌領等節相符，衡情若非真實，被告當無可能 為上開與客觀事實相符之陳述，職此，系爭支票當係由被告 親自簽名及蓋印後，存入上開被告銀行帳戶內。二、綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。被告 之辯護人前揭所陳，亦非有據。本件事證明確，被告侵占犯 行足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持 有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法 歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675 號 判例參照）。侵占罪以持有人將原來持有物表現其變為所有 之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表 現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了 為必要（最高法院29年上第2291號判例參照）。被告已將持 有保管之系爭支票提示兌現，即將持有變為所有之意思已充 分表現，縱使嗣後將經兌現款項部分用於引資，仍難謂侵占 行為尚未完成。核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵 占罪。按刑法第336 條第2 項所謂業務，係指吾人於社會上 之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為 業務（最高法院26年滬上第29號判例參照）。被告於本院審 理時供稱：中榮控股公司在臺灣沒有設立辦公處所，在臺灣 不行執行業務，所以當初跟陳重光說要在香港撥款。中榮控 股公司是紙上公司，負責簽約，在香港有營運，業務為代理 業務、貿易業務或仲介等語（見本院卷二第196-197 頁）， 職此，被告經營中榮控股公司，以代理、貿易、仲介等為營 業項目，金錢消費借貸當非屬於其業務範圍，附此敘明。另 查證人陳連同於本院審理時證稱：伊於103 年7 月12日與被 告簽約前，有與被告討論此案件，被告問伊是否可以配合， 伊說可以，後續伊按照被告說法，以及其他配合進度做引資 動作，而且有跟英國商水星資產公司（Mercury Asset Management）簽訂合約，於103 年8 月29日完成合約，並且 有把應付費用全部付出去，共約1,900 多萬元。伊的契約係 與英國方面整體契約，伊將其中一部分錢借給被告，向水星 資產公司引資不是針對此案子伊。整個引資案不只120 億元 ，總金額第一期大概1,500 億元，係伊自己去辦的，所以不 只有被告要借給陳重光、彭詠豪的120 億元等語（見本院卷 二第138-139 、142 、147 頁），核與被告所述得陳連同同
意，始與陳重光、彭詠豪簽訂系爭借款協議契約書，再與陳 連同所經營香港商星光控股有限公司簽約，由其提供資金貸 予陳重光、彭詠豪乙節相符，而陳連同所經營香港商星光控 股有限公司與英國商水星資產公司簽約並引資，復有陳連同 所提出Request for notarization of documents 乙份在卷 可稽，職此，被告向陳重光稱：有數百億資金可資周轉等語 ，尚難認有何施用詐術行為。公訴人以刑法第339 條第1 項 之詐欺取財罪起訴，尚有未洽，惟起訴社會基本事實相同， 起訴法條應予變更。
二、爰審酌被告利用持有保管系爭支票之便，將系爭支票提示兌 現並將款項挪用，所為實值非難，犯罪後否認犯行，尚未與 陳重光達成和解或賠償其損害，犯後態度不佳，大學畢業之 智識程度，業據被告供稱在卷（見本院卷二第198 頁），暨 被告犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日 修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年 5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自105 年7 月1 日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條 第2 項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律依新法第2 條第2 項前段之規定 ，逕適用裁判時之法律，首予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 、3 項定有 明文。被告將系爭支票提示兌現並使用兌現之款項，為被告 侵占所取得之犯罪所得，即系爭支票之票面金額無訛，應依 刑法第38條之1 第1 、3 項規定諭知沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第335 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官余秉甄提起公訴，經檢察官簡仲田、林聰良到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 李昭然
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 戴睦憲
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第335 條第1 項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
坐落桃園市大樹林段三八六- 三、三九七- 四、四一○- 三、四一○- 四、四一○- 五、四一○- 六、四一○- 七、二○九三、二○九四、二○九七、二○九八、二○九九、二一○一、二一○二、二一○三、二一○七、二一○八、二一○九地號、桃園市建新段三二八、三二八- 一、三二八- 二地號、桃園市○○段○○○○○○○0 ○○○○○地號、桃園市○○段○地號、桃園市○○段○○○段○○○0 ○○○○○○0 ○○地號土地附件（103年7月11日借款協議契約書）：立協議書人
共同借款人：彭詠豪、陳重光（以下簡稱甲方）出 借 人：中榮國際控股股份有限公司（香港）代表人：余政忠（以下簡稱乙方）
茲為土地借款甲乙雙方協議由甲方提供土地作為擔保，乙方提供資金新台幣壹佰貳拾億元整借予甲方，經雙方同意簽訂本協議契約書，約定條款如下：
一、土地座落在桃園市○○段○○○○段○○○段○○○段○○ ○段○○○段○○○○○○○地號（如附件一）。二、雙方預計103 年7 月25日與台灣銀行簽訂土地取得權合約， 乙方（得含律師、代書，共3 人）得與甲方進入簽約。三、台灣銀行預計103 年7 月28日公告（公告期14天；自103 年 7 月28日至103 年8 月10日止），103 年8 月11日決標，待 確定由彭詠豪、陳重光等二人得標本協議書第一條所述土地 ，並於公告完成及開立信託專戶，同時辦理第一條所述之土 地設定予乙方等相關作業。在辦理前述設定抵押權時應註記 ，甲方清償本借款時乙方必須無條件配合塗銷所設定之抵押 權，不得以任何理由或異議拒絕辦理。設定期間本案所有土 地之使用權及租賃權（含租金）均歸甲方（地價稅及相關稅 賦由甲方支付），乙方不得有任何異議。
四、乙方資金應於103 年8 月14日將新台幣壹佰貳拾億元整，撥 入甲方指定之銀行帳戶。借款時間為壹拾貳個月，利息以1.
5 ％計算（每月利息為新台幣壹億捌仟萬元整；依實際借款 金額計息），利息以撥款日為起算日，甲方同意乙方於撥款 時將前三個月之利息（共計新台幣伍億肆仟萬元整；依實際 借款金額計息）先行扣除，餘額計新台幣壹佰壹拾肆億陸仟 萬元整撥至甲方指定之銀行帳戶（新台幣捌拾億元撥入台灣 銀行香港分行，戶名：台灣銀行總行信託部；另新台幣貳拾 億元撥入台灣銀行香港分行，戶名：彭詠豪；餘新台幣壹拾 肆億陸仟萬元撥入台灣銀行香港分行，戶名：陳重光，前述 之詳細帳戶及銀行資料，甲方須於撥款日之前兩日提供給乙 方）。
五、甲方應於辦理設定抵押用印同時開立後九個月之利息期票九 張予乙方（每張金額為新台幣壹億捌仟萬元整）。六、借款時間超過陸個月（自匯款日起算183 天）以上時，乙方 同意甲方得隨時全額償還本金（甲方欲提前償還借款，應於 償還日之前30天書面通知乙方且甲方應配合將償還款匯入乙 方指定之銀行帳戶，但以新台幣為計價單位，利息計算以償 還款匯款日為結算日，還款日不足月以整月計算；利息結算 找補後乙方應無條件退還剩餘甲方已開立之利息期票）。七、違約處理：
1.簽訂本約同時甲方開立面額新台幣壹仟萬元之台灣銀行本票 作為違約保證票。
2.甲方如無法取得本案標的而不履行借款協議時則須賠償乙方 新台幣壹仟萬元整，由上述銀行本票據支付。
3.乙方同意完成第四條款後，上述保證票據無償無息立即歸還 甲方。
八、本協議書經甲、乙及見證人各方簽訂日起即刻生效，正本乙 式五份，甲、乙雙方各執乙份，見證人各乙份。【以下空白 】
附件一（土地清冊）（略）
立協議契約書人
甲方
姓 名：彭詠豪
身份證字號：Z000000000
甲方
姓 名：陳重光
身份證字號：Z000000000
乙方：中榮國際控股有限公司（香港）
代表人姓名：余政忠/Z000000000
公司登記號：0000000
見證人
姓 名：賀東光
身分證字號：
見證人
姓 名：江浩吉
身分證字號：Z000000000