臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鉦諺
選任辯護人 張蓁騏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第1240號），本院判決如下：
主 文
陳鉦諺販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號一至八、十二、十三所示之物，均沒收或沒收銷燬；又犯轉讓偽藥罪，累犯處有期徒刑肆月；又犯轉讓偽藥罪，累犯處有期徒刑肆月。轉讓偽藥罪部分之貳罪，應執行有期徒刑陸月。
犯 罪 事 實
一、陳鉦諺明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭 丸）、安非他命、4-甲氧基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦明知3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮、愷他命（俗稱K他命）、芬納西泮係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非 法販賣，竟基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於民 國103年12月間某日，在嘉義市西區友愛路「歌神KTV」外， 購得內含第二級3,4-毒品亞甲基雙氧甲基安非他命、安非他 命、4-甲氧基安非他命及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮成分之藥錠共950顆、第三級毒品愷他命213包（約3公 斤）、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包18 包、第三級毒品芬納西泮1包300顆，擬伺機轉賣予不特定人 而賺取差價牟利，惟未及售出，期間並取出部分毒品供己施 用，嗣於104年2月10日下午2時5分許，為警持搜索票至嘉義 巿西區友愛路588號10樓之2，並經該址管領人吳秉承同意執 行搜索而查獲，復扣得附表所示之物。
二、陳鉦諺亦明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，亦列屬管 制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛 生主管機關許可製造即為偽藥，非經許可不得轉讓，竟仍分 別基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於(一)104年2月1日中午12 時許、(二)同年月9日下午8時許，在嘉義巿西區友愛路588 號10樓之2客廳內，各無償轉讓未滿1公克之偽藥愷他命供友 人顏榮義施用1次。
三、案經臺南市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防署南區巡 防局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者或當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，亦得為證據，同法第159條之5規定甚 明。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判 決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（ 見本院訴字第321號卷第47頁至第50頁）或未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取 得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據 係屬適當，認俱得為證據。至其餘憑以認定本案犯罪事實之 非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同 法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴 字卷第46頁至第47頁，訴緝字第125頁至第126頁），此外復 有以下補強證據可佐：
(一)販賣第二、三級毒品未遂部分：
1、扣案之附表編號1至12所示之物送鑑定，其中編號1至6為本 院扣押物品清單明稱標註為搖頭丸52包（506顆）部分，編 號1：A1為粉紅色圓形藥錠，鑑驗結果含有第二級毒品MDMA 成分，驗前純質淨重為0.40公克，驗餘淨重0.31公克（按： 該顏色藥錠原本與其他顏色藥錠合併1包，檢驗後之剩餘部 分獨立1包）；編號2：A2為橘紅色圓形藥錠6包，檢驗結果 含第二級毒品安非他命及MDMA成份，驗前純質淨重為6.29公 克，驗餘淨重10.63公克；編號3：A3為淺綠色圓形藥錠9包 ，鑑驗結果含有第二級毒品PMA成分及第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮成份，驗前PMA純質淨重為9.85公克、3,4 -亞甲基雙氧甲基卡西酮為2.25公克，驗餘總淨重27.83公克 ；編號4：A4為綠色圓形藥錠9包，鑑驗結果含有第二級毒品 PMA成分，驗前純質淨重為6.9公克，驗餘總淨重27.29公克 ；編號5：A5為深綠色圓形藥錠9包，鑑驗結果含有第二級毒 品PMA成分，驗前純質淨重為10.60公克，驗餘總淨重27.67 公克；編號6：A6為墨綠色圓形藥錠19包，鑑驗結果含有第 二級毒品PMA成分，驗前純質淨重為19.14公克，驗餘總淨重 61.48公克，故鑑驗後標註搖頭丸之扣案物總包數為53包（
按：本院扣案物清單數量誤載應與更正）。編號7：經鑑驗 結果均含第三級毒品愷他命成份，驗前純質淨重為2922.02 公克，驗餘總淨重2951.48公克，另本件被告遭查獲之愷他 命數量為213包，而移送員警誤將其中3包夾入其餘扣案物品 中，致偵查檢查官未能發現扣案物品數量與實際送驗數量不 符，而未送驗，嗣經本院請移送該案員警吳正順當庭拆封勘 驗扣案物品，發現尚有3包標註愷他命之扣案物品混雜於本 院扣案物清單標註扣案物名稱為夾鏈袋中，嗣經本院將該3 包送驗，經鑑驗結果均含第三級毒品愷他命成份，驗餘淨重 為5.3108公克，故鑑驗後標註愷他命之扣案物總包數為213 包（按：本院扣案物清單數量誤載應與更正）。編號8：經 鑑驗結果C1至C18為紅色包裝咖啡包，經鑑驗結果均含第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成份，驗前純質淨重為 4.47公克，驗餘總淨重220.77公克；編號9：C19至C21為綠 色包裝咖啡包，經鑑驗結果未檢出毒品；編號10：C22至C29 為紅色包裝咖啡包，經鑑驗結果未檢出毒品；編號11：C30 至C61為金色包裝咖啡包，經鑑驗結果未檢出毒品；編號12 ，經鑑驗結果均含第三級毒品芬納西泮成份，驗餘淨重27. 418公克一情，此有臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、內政 部警政署刑事警察局104年4月22日刑鑑字第1040020513號鑑 定書、高雄市立凱旋醫院104年4月7日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品鑑定書、本院扣案物清單、本院辦理刑事案 件電話記錄查詢表、本院勘驗扣案物筆錄暨取證照片及憲兵 指揮部刑事鑑驗中心105年5月25日憲直刑鑑字第1050000321 號函所附之鑑定書可憑（見警卷第14頁至第52頁，偵卷第27 頁、第29頁，本院訴字卷第7頁、第97頁、第168頁至第170 頁、第175頁至第195頁、第201頁、第253頁至第258頁）， 足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。另被告於 販入後取出部分毒品施用，然除扣案之含第三級毒品3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮成份之咖啡包有部分不含毒品成分外， 其餘扣案之搖頭丸及芬納西泮均含有第二、三級毒品成分， 業如上述，故應認被告所施用掉之搖頭丸444顆及芬納西泮 162顆，均分含有第二級毒品及第三級毒品成分。 2、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方 之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否 充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利
方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則無二致。本件被告 於本院審理時已自承：當初買進毒品是想自己施用及販賣， 愷他命一包賣1,500元，可以賺300元、咖啡包一包賣300元 ，可以賺150元、搖頭丸1顆賣400元，可以賺200元等語（見 本院訴字卷第166頁至第167頁），可見被告主觀上確具有營 利及賺取價差之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告此部 分犯行堪以認定，應予依法論科。
(二)轉讓偽藥部分：核與證人即受轉讓者顏榮義於警詢中證稱相 符（見警卷第7頁至第10頁），足認被告上開任意性自白與 事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告此部分犯 行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布 ，於同年12月4日生效，修正前之法定刑原為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後變更為 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」 ，提高罰金刑之金額，自有新舊法比較之必要，經比較結果 ，適用修正前之藥事法第83條第1項較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用修正前之藥事法第83條第1項 論處。
(二)按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有(1)意圖營利而販入，( 2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而 持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚 未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營 利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至其中(3)之 情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議 價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販 賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之 標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪 ，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論 係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例 如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意 圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之 適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已 ，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持 有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上 開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出 ，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最 高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）、102年度台上 字第1217號判決意旨參照）。次按刑事法律所規範之販賣行
為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出 全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入 時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。是當事人意圖營利而 販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣 行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為 始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論 以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3552、41號 判決意旨參照)。故被告為販賣毒品以牟利而購入上開第二 、三級毒品，旋為警查獲而未賣出，揆諸上開說明，其販賣 行為尚未完成而僅止於未遂階段。
(三)按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他 命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第 三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定 ，應向行政院衛生署（已改制為衛生福利部）申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥 品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條 藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得 轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食 品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥 使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射 液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑 。是以，愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之 第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師 處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行 政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依 相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製 劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局於99 年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FDA管 字第0990016960號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命非 注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品。參以 ，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足 證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之 來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口 ，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違
法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人， 除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪 外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯 罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院10 2年度台上字第2252號判決意旨參照）。而修正前藥事法第 83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條 第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得 併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重 達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危 害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條 第1項之法定本刑較重，自應適用修正前藥事法第83條第1項 轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意 旨及104年度第11次刑事庭會議決議可資參照）。(四)核被告於犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。犯罪 事實二所為均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 。又被告於犯罪事實一所涉意圖販賣而持有第二、三級毒品 罪名與販賣未遂罪為法條競合，且因販入後持有第二級毒品 及第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，各為販賣第二 、三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意 旨雖認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第5條第2、3 項意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，然本件被告係起意販 賣而購入，而非購入後始起意販賣，業如上述，是揆諸上開 最高法院判決要旨，本件被告於犯罪事實一之犯行，應係構 成販賣第二、三級毒品未遂罪，並經本院於審理時告知被告 暨其辯護人（見本院訴字卷第115頁），無礙其防禦權之行 使，本院自得審理之，爰依法變更起訴法條。被告於犯罪事 實一係以一刑為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條 規定從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。又被告上開各次犯行，犯意各別、行 為互殊，應分論處罰。另公訴意旨原起訴被告所販入之毒品 愷他命部分為210包，然業經本院當庭勘驗實際數量應為213 包，此有上開本院勘驗筆錄可稽，故此部分亦為起訴效力， 本院亦告知被告及辯護人無礙被告之辯護權，本院自得就此 一併審理。又被告於犯罪事實一之犯行僅止於未遂，爰依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告前因詐 欺案件，經臺灣雲林地方法院以101年度易字第428號判決判
處有期徒刑4月，共28罪，應執行有期徒刑10月，於102年3 月12日易科罰金執行完畢一情，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可稽，其於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，均為累犯（無期徒刑部分不加重），應依刑法 第47條第1項規定加重其刑，併就犯罪事實一部分依例先加 後減之。
(五)至辯護人辯護稱：檢察官於偵查階段僅詢問被告買毒品做何 使用，並未就被告主觀犯意之意思而為訊問，而被告於本院 已坦承犯行，應從寬認定被告於犯罪事實一有毒品危害防制 條例第17條第2項之適用等語（見本院訴字卷第167頁）。按 毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊 ，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料 提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚 或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程 序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序 ；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開 規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬， 亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員 警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況 ，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該 條項規定之規範目的。（最高法院100年度台上字第3692號 判決要旨參照）。查：被告於本院審理中自白犯罪，業如上 述，而自被告104年2月11日偵查筆錄觀之（見偵卷第13頁至 第14頁），檢察官確實僅詢問被告為何買如此多的毒品，而 被告回稱打算自己施用等語，確實未明確向被告確認是否為 販賣之用，惟自被告於104年2月10日經警詢筆錄觀之（見警 卷第4頁），警員有詢問其如何販賣愷他命等毒品及為何要 購買如此大量毒品，被告答稱我沒有販賣愷他命等毒品及毒 品是要自己吸食使用等語，是員警已有給予被告辯明之機會 ，是被告仍否認，自不符上開判決要旨之情形，故辯護人此 部分所辯尚難採信。
(六)爰審酌：（一）被告因為獲取金錢而生販售第二、三級毒品 之動機、目的，此有被告陳述可佐（見本院訴卷第166頁） ；（二）查獲之毒品數量及種類甚多，其中愷他命毒品純質 淨重近3公斤，幸於購入後未賣出即遭查獲，始未釀成重大
危害、轉讓偽藥行為足以使受讓者導致生理及心理毒害，形 成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會 治安之犯罪手段及情節；（三）高中肄業之智識程度，此有 被告陳述（見本院訴緝字卷第127頁）可憑；（四）現離婚 、有一名兒子、無業、家境普通之生活狀況，此有被告陳述 及各人戶籍資料查詢結果可憑（見本院訴字卷第17頁、訴緝 字卷第127頁）；（五）前無同類型前科之素行，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表（見本院訴字卷第35頁至第38頁）； （六）被告本院坦承犯行，然為躲避刑責而逃逸馬來西亞1 年餘始遭緝獲之犯後態度，此有被告調查筆錄可稽（見本院 訴緝字卷第42頁至第43頁）等一切情狀，各量處如主文所示 之刑。並就轉讓偽藥部分定應執行之刑。
四、沒收部分：刑法關於沒收規定，業於104年12月30日修正， 認為沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於10 5年7月1日施行，且刑法第2條第2項並明確規定「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又刑法關於 沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑 法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明 白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、 第19條，係於105年5月27日修正，依同條例第36條規定於10 5年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3第2項施 行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適 用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒 收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項，至於 其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。經查：(一)本件扣案之附表編號1至8、12所示物品，各含有第二級毒品 或第三級毒品之成分，業如上述，其中第三級毒品部分係屬 查獲之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項規定諭知沒收，又包覆該毒品之包裝袋，因包覆毒品，其 上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實 益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒 收；第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項 規定沒收銷燬之。又包覆該毒品之包裝袋，因包覆毒品，其 上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實 益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒 收銷燬之。
(二)至扣案之附表編號9至11、13至15所示物品係被告所有，其 中附表編號13所示物品係被告預備供販賣毒品所用之物、附 表編號14、15所示物品，與本件犯行尚無直接關連，均非本
案犯罪所用或因犯罪所生或所得之物一情，業據被告自承在 卷（見本院訴緝字卷第126頁），是附表編號13所示之物， 爰依刑法第38條第2項宣告沒收，其餘物品不宣告沒收。另 附表編號13所示物品本院扣案物清單原記載為夾鏈袋1包(內 含100個)，然經本院當庭勘驗實際為附表編號13所載，此有 本院上開勘驗筆錄可佐，應予更正，併此敘明。再附表編號 9至11所示物品均無不含毒品成分之咖啡包，業如上述，是 並非違禁物，亦不宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另以：被告陳鉦諺竟基於意圖販賣而持有之犯意， 於103年12月間某日，在嘉義市西區友愛路「歌神KTV」外， 向1名真實姓名年籍均不詳綽號「阿明」之成年男子購得內 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包122包。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有 第三級毒品罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例 要旨參照）。又行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不 罰，刑法第26條定有明文。
參，經查：檢察官認被告此部分涉有所指罪嫌，無非以被告之自 白及內政部警政署刑事警察局104年4月22日刑鑑字第000000 0000號鑑定書為主要依據，然本件扣案之附表編號9至11所 示咖啡包43包，經鑑驗均不含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成 分，此有上開內政部警政署刑事警察局104年4月22日刑鑑字 第0000000000號鑑定書及憲兵指揮部刑事鑑驗中心105年5月 25日憲直刑鑑字第1050000321號鑑定書可憑，是上開扣案之 43包咖啡包僅為一般之咖啡包及被告已施用之未扣案之咖啡 包79包亦無證據證明含有毒品成分，自難以意圖販賣而持有 毒品罪相繩。此外，公訴人亦無其他提出其他積極證據得認 被告有除本件論罪科刑部分外之犯行，揆諸前開說明，當不 能為不利於被告之推論，惟檢察官起訴認此部分與前開論罪 科刑部分具有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予指 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品
危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧提起公訴、董和平、林津鋒到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 簡仲頤
法 官 謝其達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 林芷瑜
附表：
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│編號 │扣案物品 │沒收 │附註 │
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│1 │含有毒品MDMA成分粉│含有毒品MDMA成分粉│犯罪事實一扣案之物 │
│ │紅色圓形藥錠1包（ │紅色圓形藥錠1包（ │本院扣案物清單名稱 │
│ │驗餘淨重0.31公克）│驗餘淨重0.31公克）│(搖頭丸) │
│ │ │ │鑑驗前搖頭丸總數506 │
│ │ │ │顆 │
├───┼─────────┼─────────┼──────────┤
│2 │含有毒品MDMA及安非│含有毒品MDMA及安非│犯罪事實一扣案之物 │
│ │他命成分橘紅色圓形│他命成分橘紅色圓形│本院扣案物清單名稱 │
│ │藥錠6包（驗餘淨重 │藥錠6包（驗餘淨重 │(搖頭丸) │
│ │10.63公克） │10.63公克） │鑑驗前搖頭丸總數506 │
│ │ │ │顆 │
├───┼─────────┼─────────┼──────────┤
│3 │含有第二級毒品PMA │含有第二級毒品PMA │犯罪事實一扣案之物 │
│ │成分及第三級毒品3,│成分及第三級毒品3,│本院扣案物清單名稱 │
│ │4-亞甲基雙氧甲基卡│4-亞甲基雙氧甲基卡│(搖頭丸) │
│ │西酮成分淺綠色圓 │西酮成分淺綠色圓形│鑑驗前搖頭丸總數506 │
│ │形藥錠9包（驗餘總 │藥錠9包（驗餘總淨 │顆 │
│ │淨重27.83公克） │重27.83公克） │ │
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│4 │含有第二級毒品PMA │含有第二級毒品PMA │犯罪事實一扣案之物 │
│ │成分綠色圓形藥錠9 │成分綠色圓形藥錠9 │本院扣案物清單名稱 │
│ │包（驗餘總淨重27. │包（驗餘總淨重27. │(搖頭丸) │
│ │29公克） │29公克） │鑑驗前搖頭丸總數506 │
│ │ │ │顆 │
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│5 │含有第二級毒品PMA │含有第二級毒品PMA │犯罪事實一扣案之物 │
│ │成分深綠色圓形藥錠│成分深綠色圓形藥錠│本院扣案物清單名稱 │
│ │9包（驗餘總淨重27.│9包（驗餘總淨重27.│(搖頭丸) │
│ │67公克） │67公克） │鑑驗前搖頭丸總數506 │
│ │ │ │顆 │
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│6 │含有第二級毒品PMA │含有第二級毒品PMA │犯罪事實一扣案之物 │
│ │成分墨綠色圓形藥錠│成分墨綠色圓形藥錠│本院扣案物清單名稱 │
│ │19包（驗餘總淨重61│19包（驗餘總淨重61│(搖頭丸) │
│ │.48公克） │.48公克） │鑑驗前搖頭丸總數506 │
│ │ │ │顆 │
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│7 │含第三級毒品愷他命│含第三級毒品愷他命│犯罪事一扣案之物 │
│ │成份粉末213包 │成份粉末213包 │本院扣案物清單名稱 │
│ │ │ │(愷他命) │
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│8 │含第三級毒品3,4-亞│含第三級毒品3,4-亞│犯罪事實一扣案之物 │
│ │甲基雙氧甲基卡西酮│甲基雙氧甲基卡西酮│本院扣案物清單名稱 │
│ │成份紅色包裝咖啡包│成份紅色包裝咖啡包│(新興毒品咖啡包) │
│ │18包 │18包 │ │
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│9 │不含毒品成分綠色包│ │犯罪事實一扣案之物 │
│ │裝咖啡包3包 │ │本院扣案物清單名稱 │
│ │ │ │(新興毒品咖啡包) │
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│10 │不含毒品成分綠色包│ │犯罪事實一扣案之物 │
│ │裝咖啡包8包 │ │本院扣案物清單名稱 │
│ │ │ │(新興毒品咖啡包) │
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│11 │不含毒品成分金色包│ │ 犯罪事實一扣案之物 │
│ │裝咖啡包32包 │ │ 本院扣案物清單名稱 │
│ │ │ │ (新興毒品咖啡包) │
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│12 │含第三級毒品芬納西│含第三級毒品芬納西│犯罪事實一扣案之物 │
│ │泮成份藥錠1包138顆│泮成份藥錠1包138顆│本院扣案物清單名稱 │
│ │（驗餘淨重27.418公│（驗餘淨重27.418公│(芬納西泮) │
│ │克） │克） │ │
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│13 │夾鏈袋1包(內含標籤│夾鏈袋1包(內含標籤│犯罪事實一扣案之物 │
│ │紙6張、中型夾鏈袋1│紙6張、中型夾鏈袋1│本院扣案物清單名稱 │
│ │包、夾鏈袋100個、 │包、夾鏈袋100個、 │(夾鏈袋) │
│ │散裝夾鏈袋69個） │散裝夾鏈袋69個） │ │
├───┼─────────┼─────────┼──────────┤
│14 │IPHONE5s手機1隻(含│ │犯罪事實一扣案之物 │
│ │SIM卡1枚) │ │本院扣案物清單名稱 │
│ │ │ │(IPHONE5s牌行動電話)│
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│15 │K盤1組 │ │犯罪事實一扣案之物 │
│ │ │ │本院扣案物清單名稱 │
│ │ │ │(K盤含電話卡1張) │
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附錄法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。