臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第482號
106年度訴字第530號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 劉偉舜
指定辯護人 吳聰億律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第3527號）及追加起訴（106 年度偵字第5765號），
本院合併審理，判決如下：
主 文
劉偉舜犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表編號3 所示之物沒收。 犯罪事實
一、劉偉舜明知硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮 （Mephedrone）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone ） 均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之 犯意，於民國106 年5 月4 日18時許，在嘉義市民生南路附 近某處公園，以新臺幣（下同）1 萬元，向真實身分不詳之 成年男子購入如附表編號1 、2 所示內含第三級毒品之咖啡 包50包，欲伺機以每包250 元或300 元之價格出售給不特定 人，從中賺取價差以牟利。嗣於同日21時50分許，經警徵得 劉偉舜同意，在其位在嘉義市○區○○街00號2 樓之居所， 執行搜索，並扣得劉偉舜主動交出之如附表編號1 、2 所示 之物，而查悉上情。
二、劉偉舜明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且經主管機關衛生福利 部公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥 品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因 衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命 原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他 命均為注射液形態，故其明知所持有之結晶粉狀愷他命係屬 國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第 三級毒品愷他命之犯意，於106 年5 月4 日18時許，在其上 開居所，無償提供愷他命1 包給未成年人賴○辰（89年7 月 生，真實姓名、年籍均詳卷) 。嗣因警於同日21時30分許， 在嘉義市○區○○街00號後方，盤查無照駕駛之賴○辰，並 扣得賴○辰主動交出如附表編號3 所示之愷他命1 小包，而 循線查知上情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，縱 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳 聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，並 經檢察官、被告劉偉舜及辯護人明示同意作為本案之證據使 用（見106 年度訴字第482 號卷【下稱本院卷一】第37至40 、83、84頁；106 年度訴字第530 號卷第23、24頁）。本院 審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可 信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，認均得作為證據使用。其餘認定本案犯罪 事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事 訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、如犯罪事實一所示之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審 理中供承明確（見嘉市警一偵字第1060701543號卷【下稱警 卷一】第2 至5 頁；106 年度偵字第3527號卷【下稱偵卷一 】第16至18頁；本院卷一第83、90至92頁），並有嘉義市政 府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷 一第9 至13頁）、同意書（見警卷一第8 頁）、搜索現場照 片5 張（見警卷一第17至19頁）、扣案物品照片56張（見警 卷一第20至30頁）附卷可資佐證。而扣案如附表編號1 、2 所示之咖啡包經送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果各含有如附 表編號1 、2 所示之第三級毒品成分等情，有該醫院106 年 6 月26日高市凱醫驗字第47689 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 （見偵卷一第36至39頁）存卷可參。且被告於本院審理中自 承：我本來只是想要買幾包，賣家跟我說買多一點比較便宜 ，如果朋友有在用可以順便賣朋友，我有想要賣的意思，但 都還沒有賣。我買了50包，1 包200 元，我總共交給賣家1 萬元，我打算以1 包250 元或300 元的價格出售這些咖啡包 等語（見偵卷一第7 頁），堪認被告取得毒品所花費之成本 ，確實低於其欲伺機販售之價格，而得以從中賺取差價，是 被告主觀上具有營利之意圖甚明。
二、上開犯罪事實二所示之事實，亦經被告於警詢、偵訊及本院
審理中坦白承認（見嘉市警一偵字第1060006630號卷【下稱 警卷二】第12、13頁；106 年度偵字第5765號卷【下稱偵卷 二】第18頁正反面；本院卷一第93、94頁），核與證人賴○ 辰於警詢及偵查中之證述（見警卷二第24頁；偵卷二第11頁 正反面）相符，並有賴○辰之個人戶籍資料（見警卷二第18 頁）在卷足憑。而證人賴○辰於106 年5 月4 日為警查獲時 ，經警採驗之尿液及扣案之物，經檢驗分別含有愷他命代謝 物及愷他命成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院106 年6 月26 日高市凱醫驗字第47694 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵 卷二第24頁）、詮昕科技股份有限公司106 年6 月29日濫用 藥物尿液檢驗報告（見警卷二第25頁）、勘察採證同意書（ 見警卷二第21頁）、尿液送驗姓名對照表（見警卷二第11頁 ）在卷可參。足認被告轉讓給賴○辰之物確是愷他命無誤。三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂、 轉讓偽藥之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，而販賣 行為，須有營利之意思，意圖營利而販入毒品，即為販賣之 著手，然販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既 、未遂之標準。行為人持有毒品之原始目的，既在於販賣， 意圖販賣繼續持有，同時該當意圖販賣而持有毒品之構成要 件，其屬法條競合，應擇販賣未遂罪處罰，意圖販賣而持有 則不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一) 決 議參照）。
二、愷他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之 第三級毒品外，亦經行政院公告為管制藥品管理條例第3 條 第2 項之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑，依藥事法 第39條、第16條、第57條等規定，均應事前向中央主管機關 申請核准，始得為之，若未經核准，擅自製造、輸入或調劑 而成之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥。茲查，國內現 今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥作為製藥使用，未曾核 准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此經 衛生福利部食品藥物管理署98年6 月25日管證字第09800059 53號函釋甚明。且參酌高雄市立凱旋醫院106 年6 月26日高 市凱醫驗字第47694 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷二 第24頁），可知被告轉讓給賴○辰之愷他命外觀呈白色結晶 粉末狀，而非注射液型態，顯非合法製造或進口之藥物，復 因無證據證明該等藥物係國外走私進來之禁藥，是以，應認 被告持有之愷他命，乃未經核准，由不詳之人在國內製造之
偽藥。又愷他命為我國近年來查緝實務常見之毒品及管制藥 品，因價格未若其他常見毒品（例如海洛因、甲基安非他命 ）高價，且施用第三級毒品目前並非毒品危害防制條例所處 罰之行為，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物 ，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所 披露，政府亦極力宣導。被告為智識正常之成年人，在此之 前亦曾涉嫌毒品案件（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）， 故無論愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥或禁藥， 均不得非法轉讓乙節，自應為被告所知悉。
三、被告明知愷他命為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制 條例第8 條第3 項、第9 條之成年人對未成年人轉讓第三級 毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。而藥 事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒 刑，得併科5 千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條 第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑， 得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公 克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制 條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規 定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項 之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第 2405號、105 年度台上字第1558號判決意旨參照）。四、被告所為如犯罪事實一所示部分，其意圖營利而販入毒品後 ，未及賣出即遭查獲，揆諸前揭判決意旨說明，被告所為僅 止於販賣第三級毒品未遂階段。核其所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；本 案被告販賣第三級毒品之犯行，並無證據證明持有第三級毒 品之純質淨重已達20公克以上，故被告於販賣第三級毒品前 後之持有行為，即屬不罰之行為。又核被告所為如犯罪事實 二所示部分，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。而 藥事法並無處罰持有偽藥之行為，又被告持有愷他命之低度 行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防 制條例第11條第5 項之持有第三級毒品罪，況本案既無證據 證明被告持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，是被告於 轉讓愷他命前後之持有行為，即屬不罰之行為，併此敘明。 被告所犯上開2 罪，犯意各別，時間不同，行為互殊，應予 分論併罰。
五、減輕事由：
（一）本案被告因意圖營利而購入第三級毒品，已著手販賣第三 級毒品行為之實行，惟未及賣出而遭查獲，此部分犯行僅 及未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕 之。
（二）被告於偵查及審判中，均自白如犯罪事實一所示販賣第三 級毒品未遂之事實（見偵卷一第16至18頁；本院卷一第83 、90至92頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑。然犯罪偵查機關未因被告之供述而查獲其 他正犯或共犯乙節，業經臺灣嘉義地方法院檢察署、嘉義 市政府警察局第一分局分別函覆明確（見本院卷一第49至 53頁），是被告本案犯行自無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減輕其刑。又被告就犯罪事實二所示部分， 雖亦於偵查及本院均自白轉讓愷他命之犯行，倘適用毒品 危害防制條例規定處罰時，應符合毒品危害防制條例第17 條第2 項減刑之規定，惟對於不同刑罰法律間具有法規競 合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不 得割裂原則，而本案被告轉讓愷他命之犯行既應適用藥事 法第83條第1 項處罰，並未適用毒品危害防制條例第8 條 第3 項規定論科，依法律整體適用不得裂割之原則，自無 適用上述減刑規定之餘地，併予敘明。
（三）再查，被告於106 年5 月4 日經警盤查後，同意帶同員警 進入其居所進行搜索，並主動取出如附表編號1 、2 所示 之毒品咖啡包供警扣押，嗣更於警詢中自白意圖販賣毒品 咖啡包以營利等情，有嘉義市政府警察局第一分局北興派 出所106 年9 月15日員警職務報告（見本院卷一第53頁） 附卷可查。員警於被告主動交出如附表編號1 、2 所示之 毒品咖啡包並自白前，客觀上無從由被告之外觀具體發覺 任何與販賣第三級毒品有關之跡證。是以，依當時客觀狀 況既無確切證據足以對被告如犯罪事實一所示之犯行產生 具體懷疑，則被告主動向員警供承此部分犯行，核與自首 之要件相符，爰依刑法第62條前段規定，就犯罪事實一所 示之犯行，減輕其刑。此部分犯行同有刑法第25條第2 項 、毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段所定 之數種減輕事由，爰依刑法第70條之規定，遞減之。至於 被告如犯罪事實二所示之犯行，係由員警依證人賴○辰之 指述而查獲，有證人賴○辰106 年7 月21日警詢筆錄可憑 （見警卷二第22至24頁），自與刑法第62條前段之要件不 符，附此說明。
（四）另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必
須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事 由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始 得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必 須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由 內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台 上字第2933號判決意旨參照）。查本案犯罪事實一部分， 被告明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒 品犯罪之禁令，一次販入如附表編號1 、2 所示之毒品咖 啡包多達50包，欲伺機出售，數量非少，倘順利出售，將 戕害國民身心健康，並對社會治安致生負面影響，其等惡 性尚非輕微。是依此犯罪情節考量，客觀上實不足以引起 一般同情，亦無顯可憫恕之處。況被告經前開偵審自白、 未遂犯、自首之減刑事由，遞予減輕其刑後，所涉販賣第 三級毒品未遂罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之 情形。又所犯如犯罪事實二所示之轉讓偽藥罪，法定刑為 7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，經本院審 酌刑法第57條各款後，量處如主文所示之有期徒刑，尚無 過重之情。爰認被告本案所犯2 罪均無適用刑法第59條規 定之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定，酌減被告之刑 ，為無理由。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人之身體 健康有不良影響，向為國家立法嚴加查禁之物，卻為從中獲 利而著手販入毒品，並恣意轉讓偽藥給未成年人，其行為助 長毒品流通，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增 加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層 面至深且鉅，自應予非難。惟考量被告年紀尚輕，因思慮未 周，致罹於本案刑責，且其於販入當日即主動向員警自首其 本案販賣第三級毒品之犯行，毒品尚未因販賣而流通在外； 及其轉讓毒品之對象為朋友，轉讓次數僅1 次，且犯後自始 坦承全部犯行之態度。暨其於審理中自陳教育程度為國中肄 業，未婚，與父母一同生活，從事太陽能板設備安裝工作， 月收入約3 萬元，所得尚須補貼家用之家庭經濟狀況（見本 院卷一第94、95頁），及其本案犯罪動機、目的、手段等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。
七、至辯護人及被告雖均請求為緩刑之宣告。然查，被告於106 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度易
字第873 號判決判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可考。是本案不符合刑法第74條第1 項所 定之緩刑要件，本院自無從為緩刑之宣告，附此敘明。八、沒收：
（一）被告於本案犯罪事實一中，經當場查獲並扣得如附表編號 1、2 所示之內含第三級毒品咖啡包50包；於犯罪事實二 中，亦經警扣得如附表編號3 所示之愷他命1 包，不論就 「販賣」或「轉讓」等行為態樣而言，均已構成犯罪，則 前開扣案之毒品，自屬違禁物無疑，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予沒收，並於各 該犯罪之主文項下宣告沒收之。另送驗用罄之第三級毒品 ，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，併予敘明。（二）被告於審理中供稱：被警察查獲之手機僅用於聯絡上游賣 家，沒有使用於聯絡買家等語（見本院卷一第92頁）。此 外，依卷內證據亦不足以證明扣案之hTC 雙卡手機1 支、 亞太電信SIM 卡1 張、記憶卡1 張等物，與被告本案犯行 有關，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾、徐鈺婷提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 許進國
法 官 李依達
法 官 陳盈螢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
書記官 朱鴻明
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處2 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────────────────┐
│編號│名稱 │數量及檢驗結果 │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 1 │咖啡包（以印有LV│3 包（驗前毛重合計56.96 公克，驗餘淨重│
│ │圖樣之塑膠袋包裝│合計51.518公克，均檢出含第三級毒品硝甲│
│ │） │西泮、4-甲基甲基卡西酮成分，量微濃縮 │
│ │ │250倍檢出低於最低定量極限故無法定量其 │
│ │ │純質淨重） │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 2 │咖啡包（以牛皮紙│47包（驗前毛重合計297.79公克，抽驗7 包│
│ │袋包裝） │，均檢出含第三級毒品氯甲基卡西酮成分，│
│ │ │量微濃縮250倍檢出低於最低定量極限故無 │
│ │ │法定量其純質淨重） │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 3 │愷他命 │1包（驗前淨重0.970 公克、驗後淨重0.959│
│ │ │公克，均檢出含第三級毒品愷他命） │
└──┴────────┴───────────────────┘