臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第六五號
上 訴 人 己○○
戊○○
丙○○
丁○○
乙○○○
右五人共同
訴訟代理人 謝秋蘭律師
被 上訴人 高雄縣大樹鄉公所 設高雄縣大樹鄉○○○路一０三號
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間交還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二日臺灣高雄地方法院八
十八年訴字第二０二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，廢棄。
被上訴人應將坐落高雄縣大樹鄉○○○○段三六五號土地內如附圖所示Ａ部分面積一三．
０三四０平方公尺、Ｂ部分面積八．八九六０平方公尺；及同上段三九七號土地內如附圖
所示Ｅ部分面積二三．五八三０平方公尺、Ｇ部分面積一六．四二二０平方公尺之地上物
除去，將土地交還上訴人及其他共有人陳修源。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落高雄縣大樹鄉○○○○段三六五號土地內，如附圖Ａ所示、面積一
三‧０三四０平方公尺範圍內之排水溝，及附圖Ｂ所示、面積八‧八九六０平方公尺
範圍內之柏油路除去，並將各該Ａ、Ｂ部分所示面積之土地返還原告及其他共有人陳
修源。
㈢被上訴人應將坐落高雄縣大樹鄉○○○○段三六一地號土地內，分別如附圖Ｄ所示、
面積五‧三００六平方公尺，附圖Ｆ所示、面積０‧九五０二平方公尺，附圖Ｈ所示
、面積七‧七二九七平方公尺範圍內之排水溝，及附圖Ｃ所示、面積一二一‧九０三
八平方公尺範圍內之柏油路除去，並將各該Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｈ部分所示面積之土地返還
原告及其他共有人陳修源。
㈣被上訴人應將坐落高雄縣大樹鄉○○○○段三九七地號土地內，如附圖Ｅ所示、面積
二三‧五八三０平方公尺範圍內之排水溝，及附圖Ｇ所示、面積一六‧四二二０平方
公尺範圍內之柏油路除去，並將各該Ｅ、Ｇ部分所示面積之土地返還原告及其他共有
人陳修源。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱：
㈠查，座落高雄縣大樹鄉○○○○段三六一、三六五、三九七號土地（以下簡稱系爭土
地），係民國八十三年八月二十七日由上訴人等五人與訴外人陳修源因繼承而共同取
得，屬上訴人私有財產，其中三六一號土地雖經編定為道路用地，惟查，依該高雄縣
都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書之記載，此就系爭三六一地號土地
編為道路用地之規劃，其都市計劃之發佈實施日期，係民國六十二年一月三十日，依
都市計劃法第五條及第十五條第二項之規定，都市計劃其實施進度最長不得超過二十
五年，於民國八十七年一月二十九日已因屆滿二十五年而不得再為實施，系爭三六一
號土地至此應不再受道路使用目的之限制，更未曾辦理徵收，執此，被上訴人以系爭
三六一地號土地本屬道路用地，故而於其上舖設柏油路，對上訴人權益並無影響云云
，委無足取。況查，被上訴人於系爭土地上所舖設之柏油路及排水溝，除使用三六一
地號土地外，其使用範圍，更占用到三六五、三九七號土地，難謂無影響上訴人使用
系爭土地之權益。
㈡八十八年五月間，被上訴人於系爭土地舖設柏油路及排水溝時，並未徵得上訴人之同
意，且未依法定程序取得系爭土地之所有權或使用權等情，業經被上訴人之法定代理
人於高雄地方法院八十八年十一月十八日審理時，到庭陳述在卷，被上訴人雖又抗辯
該系爭土地為既成道路，因村長建議及民眾需求反應而在既成道路上舖設柏油路面及
排水溝云云，然此並非實在，上訴人否認之。
㈢被上訴人使用系爭土地施設系爭柏油路及排水溝前，並未依法辦理徵收，且對其使用
系爭土地舖設柏油路及排水溝時，確無經上訴人同意，足徵其並無任何權源而使用系
爭土地，自屬無權占用，上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求排除其侵害，並
請求被上訴人交還土地，依法有據。
三、證據：援用原審立證方法外，並提出㈠台電公司鳳山營業處八十八年十二月七日鳳區
設設字第八八一一七二七八號函，㈡釋字第四００號解釋，㈢內政部台內地字第八
五一一三五三號函，㈣合建契約書，㈤照片一張，㈥土地使用分區證明書為證，請求
向台電公司鳳山區營業處函查系爭土地上電桿遷移情形，請求履勘現場。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，惟其在準備程序稱：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱：
㈠系爭土地為上訴人於數年前欲蓋房子出售時，所留供公眾通行之道路，由於原留路面
地勢低窪，遇雨積水，有礙通行及影響環境衛生，經當地村長及村民口頭反應建議，
並經上訴人之叔叔表示該土地為其家族共業，其願意負責協調家族同意，被上訴人始
施作。按「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命身體或財產受損害者，國
家應負損害賠償之責：：：。」國家賠償法第三條第一項定有明文。又有關道路之管
理維護事項，依省縣自治法第十四條第六款規定「左列各款為鄉（鎮市）自治事項：
：：（六）鄉（鎮市）交通事業。」查系爭道路已為既成道路，供公眾所得使用，依
其性質應屬公共設施，依前開規定主管單位應屬被上訴人，被上訴人就系爭道路確有
管理養護之責，而所謂管理養護之責，乃須使道路路面適於安全通行，並防止行人車
輛陷於可能之危險，若路面有坑洞者應予修補之，否則便屬違背對第三人應執行之職
務義務，且屬公共設施之設置或管理有欠缺。綜上被上訴人就系爭道路既負有管理及
維護之責，則舖設行為，自難被認為不法。
㈡系爭土地，既為上訴人建屋時所留供公眾通行之既成道路，被上訴人本於權責，施以
柏油舖設，意在維護公益，避免鄉民之通行受害，非意在占有上訴人之土地，況查大
法官會議四００號解釋文中所載「如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依
法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符
合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成
因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級
政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源
逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路
有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」
析其之宗旨應在於規範政府機關不得因係私有既成道路而不為徵收補償或不可因係私
有既成道路而以命令繼續使用而不為徵收補償，而非謂已供公眾通行之既成道路，所
有人即得任意以所有人地位阻礙公共利益之行使，如此始符合私益與公益之平衡。
三、證據：援用原審立證方法外，並提出㈠設計圖，㈡照片影本四張為證，並請求訊問證
人郭永保、郭水化、張清華。
理 由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，合無民事訴訟法第三百
八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論判決，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張，坐落高雄縣大樹鄉○○○○段三六一、三六五、三九七號土地
三筆係上訴人與訴外人陳修源所共有，八十八年五月間，被上訴人未經上訴人之同意
，竟擅自在其上鋪設柏油路面及排水溝供通行，無權占用行為，已侵害上訴人權利，
爰依民法第七百六十七條規定，訴請被上訴人除去系爭道路，並將土地交還上訴人及
共有人陳修源。被上訴人則以：上開三六一號土地屬都市○○○○道路用地，上訴人
於八十四年間提供上開三九七號土地與建商合建房屋時，以級配將系爭土地鋪設成道
路供進出，迄今已成為附近居民通行多年之既成道路，因遇雨積水，有礙通行及環境
衛生，經附近村民反應，並取得上訴人叔父陳清福應允協調上訴人等人，復基於主管
機關之職責所在，始予以鋪設，供附近居民便利通行，此管理養護行為，不應被認為
無權占用，上訴人訴請拆除還地，為無理由云云，資為抗辯。
三、上訴人主張，坐落高雄縣大樹鄉○○段三六一、三六五、三九七號土地三筆係上訴人
與訴外人陳修源所共有，八十八年五月間被上訴人在其上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ
、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分鋪設柏油路面及排水溝，作為通路供附近居民通行等事實，業
據提出土地登記謄本、照片在卷（原審卷十四－二一頁）為證，並經原審法院會同地
政事務所人員履勘現場實施測量，及本院履勘現場，分別製有勘驗筆錄（原審卷五八
頁、本審卷八五頁），如附圖之複丈成果圖（原審卷六五頁）在卷為憑，且為被上訴
人所不爭執，自可信為真實。
四、上訴人又主張，被上訴人未經上訴人等共有人之同意，擅自鋪設系爭道路，為無權占
用，伊得本於所有權之作用訴請拆除返還之。被上訴人則以前情為抗辯。經查，上訴
人於八十四年五月間提供上開三九七號土地與建商合建三樓半車庫別墅八棟，嗣在豎
立一樓鋼筋後即停止建造等事實，為兩造所自承，並有上訴人提出之合建契約書（本
審卷六八頁）及兩造分別提出之照片（原審卷二一、四二、五０頁）在卷為憑，自係
為真實，被上訴人因而抗辯稱系爭道路係八十四年間上訴人提供上開三九七號土地與
建商合建房屋時，由建商以級配舖設成土石道路俾供施工進出，並供附近居民通行，
迄今已成通行多年之既成道路，惟因土石道面遇雨積水，影響通行與環境衛生，經附
近居民反應，並取得上訴人叔父陳清福應允協調上訴人等人後，且上開三六一號土地
屬都市○○○○道路用地，基於主管機關之職責，始在其上鋪設柏油路面及排水溝，
供附近居民便利通行，不應被認為係無權占用等語。上訴人就此則主張建屋時所鋪設
之級配土石路面並未成為附近居民之通行道路，上開三六一號雖為都市○○○○道路
用地，惟被上訴人已逾二十五年未徵收，且未經上訴人同意，擅自設置系爭道路，應
屬無權占有云云。是本件所應斟酌者，為被上訴人之舖設系爭道路行為是否屬無權占
用。
五、經查，陳清福經本院傳訊到庭証稱：「鄉公所要做之前，鄉長有來問我，我跟他說我
哥哥生前有說過路頭路尾都有人獻地做道路，如果我們這塊地要做，就要讓人家做；
但我有跟鄉長說我哥哥已過世，由他的兒子繼承，是否他的兒子有同意，我不知道，
鄉長問我，他們的地址，因為他們散居各地，所以我跟鄉○○○○道，我是認為，為
繁榮地方，要讓人家做，但我不是所有權人。那塊地雖是我哥哥的名義，但事實上是
我們兄弟共業的，不過因為名字是我哥哥，而且由他兒子繼承，我並沒有跟鄉長說是
我們兄弟共業，但大樹鄉我們那邊的人都知道那塊地實際上是我們兄弟共業的。」等
語（本審卷一五二頁），足見被上訴人以在開設系爭道路前，曾請求陳清福出面協調
，而抗辯稱已經上訴人之同意始舖設系爭道路云云，並無可取。
六、另查，居住於系爭道路上與上訴人有表兄弟關係之郭永保，郭水化經本院傳訊分別到
庭証稱：「我住新吉巷二十三號已十幾年了，改建之前是竹木造的矮房子，系爭土地
鋪柏油路面是去年才舖的，鋪柏油之前是土路，都有人在走，已經走很久了，我改建
房子之前就已經是土路了，數年前他們與人合建蓋房子時就是利用這條土路進出的。
在屋前土路中央確實有電線桿，要鋪柏油時才遷的，我住那邊一向利用土路進出。」
「系爭土地西段原種有綠竹，不過人還可以從縫隙通過，並沒有圍起來，上訴人當時
與人合建房子就已剷除，供工程車進出，之後就自然變成土路了」等語（本審卷一０
五頁）；「我住在二十三之一號已二十幾年了，系爭道路在去年五月時鋪上柏油路面
，鋪之前西端有種綠竹，八十三年五月間上訴人與人合建房子時，就由建商剷除系爭
土地上的竹子鋪級配，供蓋房子的車子進出，之後路就陸續有人在走。」等語（本審
卷一０七頁），居於系爭道路東端外即新吉巷十八號之証人張清華經本院傳訊到庭証
稱：「系爭土地鋪柏油路面已一、二年了，鋪之前是可供人走路的土路，西端有種一
些竹子，竹子在他們與人合建房子時，就剷除了，供工程車出入。」等語（本審卷一
０六頁），參之比對負責施作系爭道路之承包商景田土木包工業負責人王伯田提出之
系爭道路施工前之照片（本審卷証物袋），及上訴人在本院履勘現場時已自承系爭道
路鋪設柏油路面之前為土石路，係八十四年間蓋房子時拆掉原籬笆所留下的等情（本
審卷八八頁），足証被上訴人抗辯稱系爭道路鋪設柏油路面及排水溝前之路況，係八
十四年間上訴人提供上開三九七號土地與建商合建房屋時，由建商以級配鋪成土石道
路俾供施工時進出，並供附近居民通行，迄八十八年已成通行多年之既成道路云云，
為可採信，上訴人主張系爭道路鋪設柏油路面及排水溝前，並未成為附近居民之通行
道路云云，為不可採。至大樹村村長梁進三固到庭証稱：「我是大樹村村長，此事我
不知情，鄉公所做之前與做之後我都不知道，是做了之後有糾紛，鄉長才要我出面協
調，大樹鄉公所說是我反應要做的，不是真的，是鄉長亂講的，那是私人的地，鋪柏
油之前，並不是路，只是附近的人出入在走，並沒有成路。」等語（本審卷一四九頁
），然所証系爭道路鋪設柏油及排水溝之前並未成路，既與上開照片所顯示及上訴人
在本院履勘現場所自承之上開陳述內容不同，自不足採。
七、又查，系爭道路東端原豎有台灣電力公司之電桿，因被上訴人為鋪設系爭道路之柏油
而向台電公司申請遷移，並已遷移至上開三九七號土地上之事實，固有台電公司鳳山
區營業處八十九年六月十五日鳳區設設字第八九０六三三七０號函在卷（本審卷一二
五頁）為憑，且為被上訴人所自承，惟電桿直徑並非鉅大，與超過四米寬的系爭道路
較之，設置電桿於該路中，固無法使汽車通過，但並不會妨礙居民的通行，從而，上
訴人以系爭道路在被上訴人鋪設柏油路面及排水溝前，路中豎有台電公司之電桿為由
，主張原並非供附近居民通行之既成道路，亦非有據。
八、基上，上訴人係於八十四年五月間提供上開三九七號土地與建商合建房屋時，以級配
將系爭道路鋪成土石路面俾供施工進出，並供附近居民通行，迄八十八年五月間已成
通行四年之既成道路。按，稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權；地
役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，民法第八百五十一條，第八百五十二條分
別定有明文。又按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得
管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人
雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土
地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為因時效完成而有公用地役關係
之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，
但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢
止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違
法。最高行政法院四十五年判字第八號著有判例，此即公法實務上認為有公用地役權
之存在。經查，本件系爭道路成為公眾通行之既成道路，迄八十八年五月間被上訴人
鋪柏油路面及排水溝時，僅有四年，固因時效因素尚未能認已取得公用地役權，然按
權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，
應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。此即所謂「權利濫用禁止原則
」，「誠信原則」。從個人主義、自由主義的權利本位之思想言，權利人欲否行使權
利？其以如何方法行使？均屬於權利人之自由，法律不得予以限制或強制。惟從社會
協同主義的義務本位之法律思想言，法律之承認權利，不特因欲保護權利人個人之利
益，同時因欲維持社會秩序並增進公共利益而然。申言之，人類共存於社會，其接觸
至為密切，一行一動無不足影響他人。而各人應如何自處，對此與以客觀基準者，固
為社會規範－尤其是法律規範。權利既係法律對權利人所賦與之力，自應受法律所具
有社會機能之約束。而現代法律之指導原理，則在於實現及確保個人、社會、國家三
位一體之融合的協同生活秩序。故權利須於社會上可認為其能合理的實現及確保此種
融合的協同生活秩序時，始具有其存在之正當性；權利之行使與否，不可專委於權利
人之自由，即應以人類社會之融和協同生活之理想為基準，課權利人以適宜行使其權
利之義務。權利人倘違反此種義務而行使其權利者，其行使即權利之濫用，非法律所
許。準此以解，權利之行使，不論其權利屬於何種，皆應以不妨害社會秩序及公共利
益為其正當之界限；凡權利人皆應誠實及信用之方法，在不違反公序良俗或社會觀念
之範圍內，始得行使之。其結果，當適用法律時，應依客觀標準，觀察一切具體情事
－尤其綜合「權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國
家可能予以之損失」，加以比較衡量，如可認為，外觀上徒具權利行使之形式，而實
質上違背於法律之根本精神，亦即與權利之社會的作用及其目的相背馳者，應解為係
權利之濫用。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所
能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權
利之行使，自己所得利益即少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以
損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵，最高法院七十一年台上字第七三
七號判例亦足參照。經查，上開三六一號土地為都市○○○○道路用地，為兩造所自
承在卷，並有分區使用証明書在卷（本審卷一九八頁）可稽，依其使用目的僅可供作
道路使用，不得挪為他用，且上訴人亦在八十四年五月間提供其旁之建築用地即上開
三九七號土地與建商合建房屋時，在此三六一號預定道路用地上以級配鋪設成土石路
面，俾供施工進出，並供附近居民通行迄八十八年五月間已成通行四年之既成道路，
則被上訴人在其上鋪設柏油路面及排水溝，應屬有助通行之改良行為，與上訴人設置
之時之使用目的及日後供公眾便利通行之功能，並不相違。且查，系爭道路位處高雄
縣大樹鄉○○地段，人口密集，系爭道路兩端建築物林立，街道機能完善，此觀兩造
提出在卷之照片及被上訴人提出之設計圖（本審卷一一一頁）可稽，上訴人原以級配
鋪設之土石路，沒有排水設施，遇雨後，將因排水不良而影響通行及環境衛生，乃屬
必然，被上訴人抗辯稱其因附近村民有此反應，基於主管機關之立場，而於其上為鋪
設柏油路面及排水溝，俾供附民居民便利通行，純為公共利益之管理改良行為，自屬
可取，揆諸首開「權利濫用禁止原則」及「誠信原則」之說明，上訴人即有容忍之義
務，不得本於所有權之作用，主張被上訴人為無權占用，訴請拆除。至被上訴人在上
開三六一號列為土地都市○○○○道路用地區已逾二十五年尚未辦徵收，給予補償費
，乃上訴人應另循行政程序向被上訴人有所主張之問題，上訴人執為其得依民法無權
占用之法律關係，訴請被上訴人拆除，並非有據。從而，上訴人訴請被上訴人應將上
開三六一號土地上地上物除去，將土地交還上訴人及共有人陳修源，為無理由，應予
駁回，原審法院就此部分，為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此
部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、另查，系爭道路除在上開三六一號土地上外，尚占用上開三六五、三九七號兩筆非預
定道路用地，被上訴人抗辯稱，伊係按既成道路的範圍施作云云，然為上訴人所否認
。經查，被上訴人鋪設系爭道路，並未配合都市○○○○道路用地，亦未完全按原有
既成道路範圍施作，此視被上訴人提出之設計圖（本審卷一一一頁）僅有簡略之施工
位置圖自明，且從負責設計之被上訴人職員即証人黃淑玲到庭証稱：「本審卷一一一
頁的設計圖是我設計的沒錯，我當時當業務助理，本身無經辦案件，所以設計圖是我
畫的，但掛名陳南松。施工的範圍如我的設計圖，有排水溝、路面，設計排水溝的部
分，除圖上有寫既設水溝有以外，其他是原沒有的，我的水溝是順著原來的排水溝設
計，路面長度有五十公尺，我的路面是按照原來的路設計，原來的路是碎石路，我並
沒有配合地籍圖的計畫道路，我當時也不知道那邊有都市○○道路用地。」等語（本
審卷一八二頁）；系爭道路施工之承辦人即原被上訴人之職員陳南松到庭証稱：「工
程的預算是我做的，繪圖是黃淑玲實際設計的，但是由我掛名，發包給景田土木包工
業施工。該路施工前是一條土石路，設計的黃小姐有去現場丈量，我認為應該是按照
原來的路施工，我不知那條路是都市○○道路，所以不知施工的位置有無按照都市計
畫，施工前原來的路沒有水溝。」等語（本審卷一六六頁）；負責系爭道路施作之承
包商即景田土木包工業負責人王伯田到庭証稱：「我承包系爭土地的工程，是我承包
契約裡面的一小部分工程。我沒有設計，只是負責施工。我實際在現場負責施工，施
工前道路路況現場是級配路，我依設計圖施工，柏油路面是四米，兩旁做水溝，原來
的道路也差不多是這樣，不過沒有完全是這樣，我是完全按照圖施工。施工前、施工
中、施工後我都有照相，（提出照片三張）。我不知道該路有計劃道路，也沒有按照
計畫道路的範圍施工，是承辦人員帶我們去那邊，叫我們按現況做。原來的路兩邊並
沒有水溝，我的施工原則是依現況路的現況在做，做的範圍是以路面的四米做，兩旁
做水溝，水溝寬八十公分，因設計圖上沒有計畫道路，所以我不知有無超過計畫道路
的範圍。」等語（本審卷一六四頁）之証述觀之益明，是無証據足資証明系爭道路占
用上開三六五、三九七號土地部分為原有之既成道路之範圍，且上開三六五、三九七
號土地並非都市○○○○道路用地，被上訴人未經所有權人即上訴人之同意擅自鋪設
柏油路面及排水溝於其上，自屬無權占用，上訴人本於所有權之占用，行使物上請求
權，訴請被上訴人應將上開三六五號土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積一三．０三
四０平方公尺，Ｂ部分面積八．八九六０平方公尺，上開三九七號土地上同附圖所示
Ｅ部分面積二三．五八三０平方公尺，Ｇ部分面積一六．四二二０平方公尺之地上物
除去，將土地交還上訴人及其他共有人陳修源，為有理由，應予准許，原審法院就此
部分，為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄
改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百
八十五條第一項前段，第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十
五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 林健彥
~B3法 官 黃科瑜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日~B法院書記官 陳曼智
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律
師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ＧＢ