臺灣南投地方法院民事判決 106年度訴字第112號
原 告 洪嘉全
被 告 吳榮昌律師即林秉慶之遺產管理人
訴訟代理人 葉憲森律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國107 年3月5日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應於管理林秉慶之遺產範圍內給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬零貳佰零參元及自民國一百零六年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮後）由被告於管理林秉慶之遺產範圍內負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告於民國107年1月15日言詞辯論期日原聲明：被告應於管 理林秉慶之遺產範圍內給付原告新臺幣（下同）1,800,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息（本院卷第287頁參照）；嗣於107 年3月5日 最後言詞辯論期日，將上開聲明請求給付金額減縮為1,615, 803 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息（本院卷第314頁參照），依民事訴訟法 第255條第1項第3款規定，應予准許，先此敘明。二、原告起訴主張略以：
㈠林秉慶於98年5月4日向原告借款1,500,000元（下稱系爭第1 筆借款），林秉慶除簽發如附表編號1所示票面金額1,500,0 00元之本票1紙（下稱系爭1,500,000元本票）交予原告收執 ，並以其所有坐落南投縣○○鄉○○段000○000○000 地號 土地及同段82建號建物，為原告設定擔保債權總金額1,500, 000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告以資擔保。 林秉慶嗣於98 年10月16日再向原告借款300,000元（下稱系 爭第2筆借款，與系爭第1筆借款合稱系爭借款），並簽發如 附表編號2所示票面金額300,000元之本票1紙（下稱系爭300 ,000元本票，與系爭1,500,000元本票合稱系爭2紙本票）交 予原告收執作為擔保。
㈡系爭借款之清償期限均已屆至，林秉慶卻迄未清償。因系爭 第1筆借款，原告已於另案法務部行政執行署彰化分署98 年 度其他稅執特專字第43146 號執行事件參與分配，預計可受 償金額為184,197 元，原告同意自本件可請求之金額中予以 扣除。林秉慶已於103年12月4日死亡，被告應於管理林秉慶 遺產範圍內給付上開金額1,615,803 元及遲延利息。爰依消
費借貸之法律關係提起本件訴訟，並聲明如上述。三、被告抗辯略以：
㈠系爭2 紙本票所載發票日期並不相同，依照一般常理而言， 通常都是借款人先將前筆借款還清後，出借人才會再出借下 筆款項，則原告主張林秉慶係分2 次向其借款，顯不符常情 ，故系爭第2筆300,000元之借款是否存在，即非無疑。又林 秉慶原本是提供4筆不動產為原告設定擔保，嗣於102年間變 更為3筆即坐落南投縣○○鄉○○段000地號、524 地號土地 及同段82建號建物（下稱系爭不動產），則原告與林秉慶間 是否有延後清償之合意，亦尚待查明。
㈡系爭抵押權設定之清償日期為108 年5月3日，顯然原告提起 本件訴訟時，系爭借款之清償期限尚未屆至。縱認原告主張 系爭借款已屆清償期，因原告交付借款予林秉慶時，已預先 扣除利息及傭金，則原告得請求返還借款數額，應以其實際 交付之款項為限，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠依原告所提本票影本所示，林秉慶曾簽發如附表編號1、2所 示之系爭2紙本票予原告收執。
㈡林秉慶所有坐落南投縣○○鄉○○段000○000○000 地號土 地及同段82建號建物，於98年5月4日設定1,500,000 元之系 爭抵押權予原告，以為擔保系爭1,500,000 元本票債務，設 定權利範圍均為全部，登記之清償日期為108 年5月3日。嗣 於102年12月6日減少擔保品為南投縣○○鄉○○段000○000 地號土地及同段82建號建物即系爭不動產，設定權利範圍均 為全部。系爭抵押權之設定及變更登記資料，均詳如本院卷 第113頁至第119頁所示。
㈢原告就系爭1,500,000元本票，業經本院核發101年度司票字 第172號本票裁定，該裁定於101年7月10日確定。 ㈣原告就系爭300,000元本票，業經本院核發101年度司票字第 235號本票裁定，該裁定於101年9月10日確定。 ㈤林秉慶於103年12月4日死亡，其法定繼承人均已拋棄繼承， 經本院以104年度司繼字第9號准予備查在案，並經本院104 年度司繼字第296號裁定選任被告吳榮昌律師為林秉慶之遺 產管理人。
㈥倘認林秉慶於98年5月4日簽發系爭1,500,000 元本票向原告 借款系爭第1筆借款1,500,000元，原告並已交付借款予林秉 慶等節為真正，則原告就系爭第1筆借款，扣除3個月利息及 百分之2之傭金後，實際交付林秉慶取得之借款本金為1,362 ,000元。
㈦倘認林秉慶於98年10月16日簽發系爭300,000 元本票向原告
借款系爭第2筆借款300,000元，原告並已交付借款予林秉慶 等節為真正，則原告就系爭第2筆借款，扣除3個月利息及百 分之2之傭金後，實際交付林秉慶取得之借款本金為272,400 元。
五、兩造爭執事項：
㈠林秉慶是否有於98年5月4日向原告借款1,500,000 元？原告 是否已實際交付借款？林秉慶是否簽發系爭1,500,000 元本 票作為清償之擔保？本件借款清償日為何？林秉慶是否曾清 償？
㈡林秉慶是否有於98年10月16日向原告借款300,000 元？原告 是否已實際交付借款？林秉慶是否簽發系爭300,000 元本票 作為清償之擔保？本件借款清償日為何？林秉慶是否曾清償 ？
六、本院之判斷：
㈠林秉慶曾簽發如附表編號1、2所示系爭2 紙本票予原告收執 。林秉慶所有系爭不動產及坐落南投縣○○鄉○○段000 地 號土地於98年5月4日設定1,500,000 元之系爭抵押權予原告 ，以為擔保系爭1,500,000 元本票債務，設定權利範圍均為 全部，登記之清償日期為108年5月3日；嗣於102 年12月6日 減少擔保品為系爭不動產，設定權利範圍均為全部。原告就 系爭1,500,000元本票，業經本院核發101 年度司票字第172 號本票裁定，該裁定於101 年7月10日確定。原告就系爭300, 000元本票，業經本院核發101 年度司票字第235號本票裁定 ，該裁定於101年9月10日確定。林秉慶於103年12月4日死亡 ，經本院以104年度司繼字第296號裁定選任被告吳榮昌律師 為林秉慶之遺產管理人等情，為兩造所不爭執，復有系爭2 紙本票、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契 約書、本院101年度司票字第235號本票裁定暨確定證明書（ 以上均為影本）在卷可稽（本院卷第13 頁至第15頁、第109 頁至第119頁、第101頁至第103頁參照），並經調取本院101 年度司票字第172號、101年度司票字第235號、104年度司繼 字第9號、104 年度司繼字第296號卷宗查明無訛，首堪認定 為真實。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。民法第474條第1項定有明文。因民法第474條第1項 所規定之消費借貸，必當事人間本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。 故當事人若主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借 貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任
。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸， 其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準 ，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借 貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。 ㈢原告主張其對林秉慶有系爭第1筆借款1,500,000 元、第2筆 借款300,000 元之債權，清償期均已屆至，林秉慶迄未清償 等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈系爭第1筆借款1,500,000元部分： ⑴原告主張林秉慶於98年5月4日經陳東陽介紹，向原告借款1, 500,000元，業據原告提出系爭1,500,000元本票、他項權利 證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本為證，參 酌證人陳東陽於106年7月18日到庭證述：當時其是林秉慶的 司機，那時候林秉慶跟其說有沒有認識的人，他有票要借錢 ，因為林秉慶不認識原告，所以其就帶林秉慶去找原告。當 天由林秉慶開車到公司載其，其帶他到原告的草屯店裡去借 錢，借1,500,000元，利息是1個月36,000元，並有簽立本票 。錢是原告從地下室拿上來的，是給現金，但有先扣掉3 個 月的利息，裝進林秉慶自己帶來的黑色袋子裡（本院卷第14 6頁至第148頁參照）。堪認原告與林秉慶間確實成立消費借 貸之合意，原告並已將借款交付予林秉慶為真實。惟因原告 交付之款項已先扣除3個月之利息及百分之2之傭金，故原告 實際交付予林秉慶之借款本金僅為1,362,000 元，復為原告 所自認（本院卷第260 頁參照），則依前開說明，原告與林 秉慶就系爭第1筆借款，僅於實際交付之借款1,362,000元內 成立金錢借貸。
⑵系爭抵押權設定約定之清償日期固為108 年5月3日，惟證人 陳東陽證述：其帶林秉慶去找原告，好像說要借3 個月，至 於每月幾號要給錢其不清楚，其僅知道一次扣3 個月的利息 ；其瞭解的是3 個月後會有一筆工程款會進來，所以才約定 借款3個月（本院卷第147頁、第149 頁參照）。另證人即辦 理系爭抵押權設定登記之林伸正於106 年11月21日到庭證述 ：系爭抵押權設定契約書中記載債務清償日期為108 年5月3 日，是因為原告與林秉慶約定說要設定10年，就是從商業本 票開立起算10年。有聽到原告與林秉慶口頭約定借款期限是 3 個月，兩造約定時其有在場（本院卷第257頁、第258頁參 照）。綜合上開2證人所述，足認原告與林秉慶約定系爭第1 筆借款之借款期限為3個月，亦即清償日期為98 年8月3日， 而非系爭抵押權之登記清償日期。故原告主張系爭第1 筆借 款之清償期已屆至，林秉慶應負清償之責，應屬可採。 ⑶基上，原告交付林秉慶之系爭第1筆借款本金1,362,000元之
清償期已屆至，林秉慶即應負清償之責；又原告同意扣除原 告於另案法務部行政執行署彰化分署98年度其他稅執特專字 第43146號執行事件參與分配預計可受償之金額184,197元， 此外，被告未能舉證證明林秉慶於生前曾就前開借款有清償 之事實，則原告就第1筆借款本金尚有1,177,803元（計算式 ：1,362,000－184,197＝1,177,803）未獲清償堪可認定。 ⒉系爭第2筆借款300,000元部分：
⑴原告主張林秉慶另於98年10月16日向原告借款系爭第2 筆借 款300,000元，同時簽發系爭300,000元本票交予原告收執， 作為擔保，原告並已交付借款予林秉慶等情，此有原告提出 之前揭系爭300,000元本票影本可證。觀諸系爭300,000元本 票未載到期日，視為見票即付，而原告業於101 年間就系爭 300,000元本票向本院聲請准予核發101年度司票字第235 號 本票裁定，該裁定已於101年9月10日確定，已如前述；再者 ，上開本票裁定經合法送達於林秉慶，由林秉慶本人簽收， 有前開101年度司票字第235號本票裁定卷宗內之送達證書足 佐，而斯時林秉慶尚仍在世，如林秉慶未自原告處收迄借款 ，當不致簽發未載到期日之系爭300,000 元本票予原告收執 ，且林秉慶如對原告就系爭300,000 元本票債權及基礎原因 關係有所爭執，理當提出抗告或另案對原告提起確認本票債 權不存在訴訟始符常情，惟林秉慶本人親收該本票裁定後， 未於法定不變期間內對本票裁定提起抗告表示不服，另依本 院查詢之前案紀錄，亦查無林秉慶對原告提起確認本票債權 不存在訴訟，此有本院索引卡查詢─當事人姓名等資料在卷 （本院卷第27頁至第43頁參照）。綜上，自堪信原告前開主 張為真實。又原告與林秉慶間確實成立系爭第2 筆借款之合 意，原告並已將借款交付予林秉慶等情固然屬實，惟因原告 交付之款項已先扣除3個月之利息及百分之2之傭金，故原告 實際交付予林秉慶之借款本金僅為272,400 元一節，此已為 原告所自認（本院卷第260 頁參照），則原告與林秉慶僅就 上開借款本金272,400元成立金錢借貸。 ⑵另原告主張與林秉慶約定98 年10月16日所借系爭第2筆借款 借款期限3個月，核與本院認定系爭第1筆借款清償期之約定 相符，且林秉慶借款時簽發用以擔保之系爭300,000 元本票 ，亦經本院准予裁定強制執行在案，堪信原告主張系爭第2 筆借款272,400 元之清償期已屆至，林秉慶即應負清償之責 。此外，被告未能舉證證明林秉慶於生前曾就前開借款有清 償之事實，則原告就第2筆借款本金尚有272,400元未獲清償 堪可認定。
七、綜上所述，本件原告依消費借貸之法律關係，請求被告應於
管理林秉慶之遺產範圍內給付原告1,450,203 元（計算式： 1,177,803＋272,400＝1,450,203 ），及自起訴狀繕本送達 翌日即106年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求， 則無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
民事第三庭法 官 徐奇川
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
書記官
附表：
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│編│ 發票日 │ 到期日 │ 發票人 │ 票面金額 │ 票據號碼 │
│號│ （民國） │ （民國） │ │ （新臺幣） │ │
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│1 │98年5月4日 │101年5月3日 │ 林秉慶 │1,500,000元 │ TH214306 │
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│2 │98年10月16日│ 未載 │ 林秉慶 │ 300,000元 │ TH551542 │
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