臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第四四七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 田平安律師
被上訴人 和旺建設股
份有限公司 設高雄市新興區○○○路二一六號十三樓
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
右當事人間給付酬金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月六日臺灣高雄地方法院
八十七年訴字第四三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人和旺建設股份有限公司普通股股票貳拾萬股；如無實物，應按給付時之收盤股價折付新台幣。
第一、二審訴費用由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣陸拾柒萬元為被上訴人提供擔保後，得為假執行；惟被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣貳佰萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人和旺建設股份有限公司普通股股票貳拾萬股；如無實物， 應按給付時之收盤股價折付新台幣。
三、願供擔保請求假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、兩造訂立之合約書第一條第一款、第二款、第三條第一款之約定①係規範被上訴 人公司委託上訴人規劃與推動和旺公司內部控制制度及股票上市有關事務之配合 與處理②上訴人需配合被上訴人股票上市申請之規劃進度。規劃並建立被上訴人 和旺公司內部控制制度，以協助和旺建設公司通過股票上市（櫃）之審查③上訴 人於被上訴人「公司內部控制制度書面完成前」，每週（以三次為限）應至被上 訴人高雄公司與被上訴人公司指派人員就各項內控循環問題進行檢討暨研擬改善 措施。準此，兩造契約之內容真意，在著重上訴人提供資訊、概念、智慧、構思 來檢討、規劃，建立被上訴人和旺公司內部控制制度，以助被上訴人公司通過股 票上市（櫃）之審查通過，上訴人既已依約提出建言及改善措施，則應已履行契 約之義務。契約內容並未規定要求上訴人本身去作成被上訴人公司內控制度之「 書面」即簽約時被上訴人並未要求上訴人提出一套完整的計劃書，最主要要求上 訴人針對被上訴人當時及過去，在內部控制上的缺點提出改善方案，上訴人要配 合工作人員提出之問題，才作檢討改善的建議，若是被上訴人沒有提出的問題， 上訴人只能根據經驗提出建議。原則上上訴人是被動的，不是主動去發覺問題。
主動的部分，是上訴人依自己的經驗就被上訴人沒有提出的問題作檢討改善。有 關「內控書面」之定稿、整編送証管會審核，仍屬被上訴人公司自己應製作之事 宜，核與上訴人無涉。而合約書第二條後段及第四條之規定，被上訴人公司在股 票通過上櫃審查之壹週內，應無償給付上訴人「和旺建設股份有限公司」普通股 股票貳拾萬股，面額新台幣（下同）拾元（以下稱系爭股票）。上訴人已依約履 行，詎被上訴人竟拒絕給付，上訴人自得依合約書第四條之規定，請求被上訴人 給付右開標的物，如無實物，應按給付時之收盤股價折付新台幣。二、上訴人自訂約後，即至被上訴人公司進行改進措施及積極參與被上訴人公司內控 制度及股票上市（櫃）事宜：
㈠上訴人於八十四年五月廿三日，在高雄市○○街即和旺公司高雄分公司舊址，與 京華証券股份有限公司（下稱京華公司）公司，被上訴人和旺公司指派人員共同 研討「和旺建設上市規劃書」內容，上訴人就針對「貳、集團企業上市相關法令 介紹項目中二之第五款申請公司之產品應有獨立行銷之開發潛力」有關事宜，建 議和旺公司，有關房屋銷售政策，牽涉公司內部組織狀況，公司對於房屋銷售之 方案，採取係整案自售或整案委售，則人員分派、管理、費用、成本則不同，公 司應予以定奪。且銷售之餘屋，亦應以促銷方式盡快售出，避免成本累積。即是 針對被上訴人公司當時營業能力（業績）不足，且缺乏穩定獲利能力規劃；暨被 上訴人公司八十四年間，經營管理階層異動頻繁，人事管理極不穩定，如何穩定 人事，建立福利制度與職工組織等情，所為之建議。京華証券股份有限公司（輔 導被上訴人公司股票上櫃之專業輔導商）八十四年四月輔導報告亦認定被上訴人 獲利能力尚不能符合上市（櫃）之條件，八十四年六月之輔導報告，亦針對被上 訴人資金積壓問題，餘屋問題提出相同之評估內容；而被上訴人在上櫃公開說明 書中，証券商評估報告中亦明白揭示當時人事管理極不穩定之情況，且被上訴人 公司上櫃案件送「有價証券上櫃審議委員會」審查中，被詢及之兩大重要事項， 即①該公司八十五年底，營業用地為零，然預估八十七、八十八年銷售收入卻大 幅成長（業績獲利能力穩定性問題）。②該公司近三年度平均離職率接近百分之 五十，總經理以下各部門主管任職甚短之原因，因應之道（人事異動頻繁問題） 。凡此均與上訴人八十四年五月廿三日所為之建議內容不謀而合。試問上情，倘 非上訴人洞燭先機，提出專業知識及實務經驗，提出精闢之改善重點，供被上訴 人公司參考改進，被上訴人公司又如何能答覆上開事項，通過審查事項？倘上訴 人提出上開建議非具專業知識？那參與該公司上櫃審查案件之專家學者所詢問前 開重大事項，是否亦屬不具專業性？
㈡上訴人於八十四年五月廿三日，在高雄市○○街即被上訴人和旺公司高雄分公司 舊址，與京華公司和被上訴人和旺公司三方面共同研討「和旺建設上市規劃書」 內容，上訴人針對「貳、集團企業上市相關法令介紹」項目中之二之第六款：上 市申請年度及最近二會計年度之進貨或銷貨金額來自集團者不得超過百分之五十 」基本要求事項，曾建議「三方面人員（即上訴人、和旺公司、京華証券）應就 會計方面研討每月結帳時間確定在十五日以前完成（即前月之會計結帳須於當月 十五日前完成），會計師所簽名之季報表及半年期報表底稿在事前能討論核對調 整，以符合股票上市、上櫃之條件，每季或每月皆要評估財務有無達成預定目標
」等語，乃針對當時被上訴人和旺公司在內部控制會計時間管理上一直沒有做到 ，而三方面確定需立即改善的當務之急。而被上訴人公司，嗣後提供了該公司之 會計師於八十三年即為和旺公司修寫之會計制度給上訴人參考，其中就會計結帳 時間，亦記載「月份終了十五日內編製完成」等語，即有要求和旺公司於每月十 五日結帳。此乃印証前述「公開發行公司財務報告」控制重點之專業基本原則， 益徵上訴人確有提供專業知識及實務經驗，以俾被上訴人參考改進意見。此外， 依証券法規規定，凡「公開發行公司財務報告」均需於一定期限前提出；而所謂 「財務報告」最主要的依据，就是經會計師簽証的財務報表。又任何一家擬上市 （櫃）公司，為符合法規期限前提出財務報告，在該公司內部會計作業程序上， 均會遵循一定之控制重點，即①明確規定各類收支憑証、費用結算時間，以便會 計部門於固定時間之前結帳製作財務報表。②結帳後之財務資訊報表，提供給會 計師審查製作「財稅簽工作底稿」。③於法規要求提報公開發行公司財務報告期 限前，就尚未符合上市（櫃）要項與會計師、輔導証券商討論調整。④就每季或 每月財務達成率與預算之差異隨時評估、研擬解決措施，以符合財務控制之要求 。詎被上訴人和旺公司卻一再辯稱該公司係於八十四年十一月間財務主管王素月 到職後，才要求每月結帳一次，但日期不固定云云，姑不論被上訴人是否因上訴 人之建議而採行，但被上訴人所辯不啻暴露該公司人員無視專業會計師所要求之 會計作業原則及內部控制程序而自行其事，其指摘上訴人所提非具備上市（櫃） 所需之專業性，自係歪曲事實，毫無可取。
㈢上訴人於八十四年五月廿四日應被上訴人公司之請求，至該公司處理，推動股票 上市（櫃）內部控制規劃、籌設電腦專業人員徵試業務，及提供被上訴人此部分 電腦營業管理、人事考勤、薪質等改善事項。此由①被上訴人員工即証人周益良 於原審中供証：伊在面試時，甲○○先生有就專業知識問伊一些問題，屬專業電 腦方面之問題，應該算是主管等語。②被上訴人員工黃聰敏於原審中亦証述：上 訴人有針對和旺公司電腦化之狀況，向伊詢問有關問題等語可証，上訴人曾提出 一份「電腦系統檢核說明」建議改善措施資訊給上訴人公司。因被上訴人公司在 上櫃前之八十三年內部控制制度內並無「電腦（資訊）循環」，惟被上訴人公司 於八十五年間送審上櫃通過之內部控制制度內，則有新增「電腦（資訊）循環」 ，足見被上訴人公司有採擇上訴人之建議及資料。三、上訴人於八十四年五月廿六日至被上訴人公司，將事前被上訴人所交付內部之值 勤、人事薪資傳票明細表等資料，歸納整理交與被上訴人公司。即上訴人曾提出 一份「人事薪資循環表單檢討」給被上訴人公司，而該人事薪資循環表單檢討， 係上訴人針對被上訴人當時人事表單與上市（櫃）所要求之人事制度不符處予歸 納整理，被上訴人辯稱與要求之人事薪資制度頗多不符，且無具體格式云云，然 完全屬推諉之詞，試問倘完全相符，有何需整理檢討之必要？且被上訴人僅係提 出檢討用途之表單給上訴人，上訴人予以整理後，交與上訴人公司，何來苛責上 訴人提出具體格式之要求？
四、八十四年五月卅一日在被上訴人和旺公司財務管理會上，上訴人針對被上訴人財 務、董事長審閱之事項，採用印章格式、人事等項目，提出規劃、推動意見。其 中針對①該公司財務應盡速建立財務管理辦事規則及稽核程序。②公司董事長所
應審閱之事項：即現金、銀存收支日報表、結存日報表、應收票據、應付票據動 態日報表、每月資產負債表，未來三個月收支預估表等項目。③內控表格印章採 用圓形戳。④財務人事檢討⑤現金不足應採取之策略等事項，提出規劃、推動意 見之文件一份，此亦屬上訴人對於被上訴人公司上櫃之內控制度之建言。五、八十四年四月十二日，被上訴人公司之輔導証商即京華証券，傳真一份有關上市 （櫃）案必須審查之項目予被上訴人，經上訴人親撰、收集資料交與被上訴人公 司。
㈠上訴人提出「職工福利委員會組織章程」、「職工福利委員會福利金支用標準作 業準則」、「職工退休金管理委員會規章」、「建設股份有限公司職工退休辦法 」、「職工退休基金保管、運用及分配辦法」各一份，提交被上訴人公司務必設 立上開組織、規章以符合股票上市、上櫃之要件，京華証券股份有限公司於八十 四年九月份輔導報告亦有要求被上訴人未設置職工福利委員會、勞工退休委員會 組織等問題，速擬改善措施之報告。此因有關離職、退休作業程序部分，被上訴 人公司八十三年內部控制制度僅略繪流程，未有以條文列述離退職作業細則，經 上訴人建議後，於八十五年間所製作送審之內部控制制度中，則有上開增列，此 有先後之對照資料可稽及被上訴人公司八十三年原有內控制度中，未依上市內控 檢核條款，設置職工退休基金管理委員會，規章及退休管理辦法，經上訴人建議 並提供參考資料，於八十五年間所製作之送審之內控制度中，即有增列退休作業 暨被上訴人公司八十三年間原有內控制度內，薪資作業發放程序，僅略繪流程， 未於條文列明，且欠缺薪資明細表，薪資彙總表，經上訴人建議及提供資料，於 八十五年度間送審內控制度中有即增列與原被上訴人公司八十三年原有內控制度 中，未依上市內控檢核條款，設置職工福利委員會，章程及福利金支用作業細則 ，經上訴人建議並提供參考資料，被上訴人公司始於八十四年六月廿日設立職工 福利委員會，且於八十五年內部控制制度中，增列福利作業及委員會內容 ㈡被上訴人公司法定代理人之子蘇建州雖於原審中証述：上訴人所提供職工福利委 員會組織章程、職工退休基金保管、運用及分配辦法等資料，其中一個不合用， 一個只供參考云云，此乃屬其偏袒被上訴人公司之供詞，惟就此卻足以反証上訴 人確有提供資訊、概念給被上訴人公司，以俾被上訴人改善其內控制度，灼然甚 明。
六、八十四年四月廿五日被上訴人公司法定代理人之子蘇建州曾傳真一份八十三年度 於公司「員工認股辦法」給上訴人，就被上訴人公司八十三年現金增資時，作業 程序疏漏處請求上訴人予以建議如何處理，上訴人建議：①應補作八十三年董事 會議決議現金增量及予員工認股之會議紀錄，被上訴人公司內部作業應補作當時 擬定「員工認股辦法」後相關參呈及公告②應就每位員工實際認股或改案認股情 形補作明細報表。足徵上訴人確有針對被上訴人內控循環實際問題，提供意見， 以俾被上訴人公司改善內控措施。
七、被上訴人於訂約時，以每股十元價格出售被上訴人公司股票二百張（廿萬股）與 上訴人一節。此乃為訂立合約書，雙方就股票之買賣行為，蓋被上訴人公司之股 票當時並未上市（櫃），上訴人同意承購時，亦需承擔風險，倘嗣後被上訴人公 司無法上市（櫃），則所購被上訴人之股票時形成廢紙，上訴人亦會遭損失，上
開雙方買賣行為，核與本件報酬無涉。此外，証人即合約書之見証人吳慶國於 鈞院審理中証述：上訴人甲○○與和旺公司所簽之為顧問契約，上訴人工作性質 屬備詢性質，合約內容第三條乃指只要簽訂合約書，上訴人就可以買被上訴人公 司股票廿萬股，如果完成股票上市，則被上訴人應另外無償給上訴人廿萬股，前 者廿萬股是買賣對作行為，後者才是報酬，係以上訴人公司上市時，才有酬庸， 職工福利委員會章程、辦理、退休金及公司房屋銷售、人事管理等資料，均屬公 司內部控制業務，証期會有規定公司要檢具內部控制文件包括財務、營業、人事 等八大內控循環，上訴人在緯城公司之職務，係人事、營業、總務之經理，上開 三項皆屬八大循環之一部分，內部控制在証期會有標準本，但因每家公司之細部 標準不一樣，標準本只是一個理想，每家公司必須視公司之現況參考標準本規劃 推動等語。依証人吳慶國所言，上訴人工作範圍乃屬顧問，被諮詢之性質，著重 在被上訴人提出有關內部控制需改善時，上訴人依其專業知識提供資訊、概念、 智慧、構思、資料與被上訴人，以助被上訴人公司通過股票上市（櫃）之審查通 過。上訴人自訂約後，確實有依約履行，即至被上訴人公司就有關內部控制提出 建言，改善措施，提供資料供被上訴人參考，如前所述。雖被上訴人幾近全盤否 認上訴人有該建議及提出資料，但其仍承認①八十四年五月卅一日在被上訴人和 旺公司財務管理會上，上訴人有針對被上訴人財務，董事長審閱之事項，採用印 章格式、人事等項目，提出規劃、推動意見。②被上訴人有收到上訴人提供之成 立職工福利委員會之資料二份。而上開有關「財務」、「人事」、「職工福利委 員會章程及辦理」均屬內部控制之一環，業据証人吳慶國結証可按。八、本件合約書之訂立，係被上訴人公司主動找上訴人為之，而被上訴人公司會找上 訴人訂立合約書，協助被上訴人公司通過股票上市（櫃）之審查，乃係上訴人曾 為上市公司緯城建設公司之主管，相信上訴人有此方面之專業知識，始與上訴人 訂約，此為被上訴人公司於原審八十七年四月十七日審理中所自陳，並經証人蘇 建州証述屬實。再雙方自八十四年四月十五日訂立合約書起，至被上訴人公司將 內部控制制度編列六冊送証期會報請導輔在案，迨八十六年九月廿五日經上櫃中 心董事會通過上櫃在案，從未見聞被上訴人公司以上訴人不具內控制度之專度知 識，提出任何口頭或書面抗議上訴人未盡履行契約之責。蓋依常情，被上訴人既 認知上訴人有內控制度方面之專業知識，而與上訴人訂立合約書，不可能不向上 訴人諮詢此部分之意見，上訴人亦不可能訂約後不聞不問，棄置不理，雙方面對 被上訴人公司內部之內部控制改善措施必有交換意見，被上訴人亦會以口頭或書 面提供改進意見，協助被上訴人公司，顯而易見，倘上訴人怠忽履行義務，被上 訴人公司亦會對上訴人提出口頭或書面抗議，不可能置自己之權利於不顧，足見 上訴人自始即有履行契約。詎被上訴人竟在通過股票上櫃後，企圖毀約，竟編造 各項不實之事項，規避應給付之報酬。
九、上訴人自八十四年四月到九月都有去被上訴人公司，後來停了三個月，到了隔年 一月又去，上訴人未去非上訴人的任務已完成，上訴人是被動，配合被上訴人公 司人員作檢討，這段期間被上訴人公司沒有人員來要求上訴人作檢討。從到六月 過後，被上訴人公司就沒有人主導與上訴人接觸，但是上訴人陸陸續續有去，到 了九月上訴人沒去，是因為上訴人不曉得如何去幫忙被上訴人公司，因為被上訴
人都沒有提出來，所以上訴人都沒去，會到隔年去是因為公司案件的主導人蘇建 州於八十四年六月離開後又於八十五年一月再回來。參、證據：除引用原審立證方法外，請求傳訊証人吳慶國。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、被上訴人如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、證人吳慶國証稱其僅陪同上訴人來被上訴人在高雄市的本公司一趟，是拜訪等語 ，尚不足證明上訴人已經履約；至於上訴人購買二十萬股一事，證人亦已說明如 未簽此委任合約，就不會成立二十萬股之買賣等語，足證「購買二十萬股」是與 「委任合約」相牽連，而且上訴人當時係以每股十元優惠價格承購，現買現賺（ 此點上訴人從不否認），自屬優惠上訴人之措施，應為酬金之一部。又依證人吳 慶國所理解，該二十萬股股票因係「買賣」，故屬於「對價所為」，而非「酬金 」之一部分，惟此係涉及法律問題之判斷，（例如判斷這是種買賣的對價行為， 不是委任報酬的一部分），並非就其所親見親聞之事實為陳述，故證人係稱「以 我個人的認知」云云，而非證稱這是我聽到兩造親口這樣說等語，其理在此。又 證人亦稱：若簽此委任契約，上訴人也可以不買股票云云，此適足證明購買股票 時是有利於上訴人的優惠措施，對於上訴人而言，是一種權利享受，既是優惠權 利，上訴人當然可以不買（即上訴人可以放棄此低價購股之優惠），正如同上訴 人當然也可以「放棄任何酬金」，其理相同，故此尚不足證優惠購股非屬酬金之 一部。
二、上訴人自一審迄今，對於⑴簽約時上訴人可購買二十萬股股票。⑵購買價格是每 股十元。⑶上開價格低於當時市價。⑷上訴人購買後轉手以市價賣出，獲利逾二 百萬元等情，均未爭執；且上訴人對於以下重要事實，在一審時從未爭執（惟於 鈞院始改口否認）「上開低價購股後高價轉售，獲利逾二百萬元，屬於報酬之 一部」，由上訴人不爭執，依法視為自認，應認屬實。且兩造在合約書第三條「 義務與權利」中特別規範有被上訴人應盡之義務（第一款）及被上訴人有權以面 額每股十元購買二十萬股（第三款），依此項約定，更能證明兩造約定之真意係 因「上訴人應盡義務」，而得享有「低價購股權利」，其「權利義務」適為相對 ，故此項「權利」當然為「義務」的報酬之一部分，復因此項「權利」係以「低 價購股」之特殊方法給付，故非與其他一般之「報酬」歸在一處，故特別約定在 合約書第三條「義務與權利」中，以明示「義務」與「權利」之對價關係。當然 ，股票買賣有盈有虧，不能保證一定賺錢，惟依簽約時之股價，上訴人確有鉅額 利潤，又被上訴人公司別無其他特殊不利之情況，可以合理判斷上訴人應可保有 此項利潤，故不能以「買賣本有盈虧風險」之自然因果，而否認簽約時以合理判 斷將繼續存在之利潤。
三、再上訴人之上訴不足採，理由如下：
㈠上訴理由稱兩造契約之真意係著重於上訴人提供資訊、概念、智慧、構思云云。 惟查據上訴人所稱，其所提供之簡陋而片斷之「資訊」（假設其有提供），因毫
不具專業性，根本無法採為龐大且複雜之內控制度之依據，甚至於提供錯誤而不 完備之職工福利委員會等資料，實無法證明其「資訊」具有何等專業性。以上事 實，均經證人王素月、周益良、黃聰敏、蘇建州證述明確，足證上訴人並未依約 提供專業意見，編纂內控書面，其理由即不足採。 ㈡上訴理由指上訴人建議房屋銷售政策應決定自售或委售，公司應予定奪人員、成 本等項、每月應於十五日前結帳云云。被上訴人均否認之，上開建議內容（縱令 屬實）均屬普通事項，按建設公司銷售房屋豈有不決定自售或委售﹖豈不計算管 銷成本﹖此項問題，縱令不上市不上櫃公司，亦均應予以決定，又是豈上櫃專業 知識﹖又所謂每月應於十五日結帳云云，被上訴人否認上訴人曾提出此建議，又 被上訴人公司現行每月結帳日期不固定，足證所謂「十五日結帳」，亦與上市上 櫃公司所要求之會計制度不符，上訴人不具專業知識，其理甚明。 ㈢又上訴理由稱上訴人針對被上訴人公司在八十三年度會計制度上載有「月報：月 份終了十五日內編制完成」，曾建議每月結帳時間應確定在十五日以前完成云云 ，均屬不實。按上訴人關於此點所言前後矛盾⑴上訴人在原審最初主張伊係針對 「和旺建設上市規劃書」中「貳、集團企業上市相關法令介紹」項目中二之第五 款及第六款，而建議每月結帳時間應確定在十五日云云。⑵嗣上訴人指稱伊建議 每月結帳應在十五日，此後，被上訴人始在「嗣後會計制度」上載有「月報：月 份終了十五日內編制完成」文字云云。⑶嗣上訴人改口稱伊係針對被上訴人公司 在八十三年度「會計制度」上載有「月報：月份終了十五日內編制完成」之文字 而提出每月應在十五日內結帳之建議等語。以上前後三次主張，均有矛盾：上訴 人最初主張伊針對「和旺建設上市規劃書」而提出建議，嗣卻改口主張伊係針對 「和旺公司八十三年度會計制度」而提出建議，前後已然不符。上訴人初謂：經 伊建議後，和旺公司始採納之而編入「會計制度」中，嗣上訴人發覺兩造間簽定 合約日期是在八十四年四月十五日，而上開和旺公司「會計制度」早在「八十三 年間」即已編成（僅係草案），故上開「會計制度」上之文字不可能是採納其建 議之後而編入，因此遂於上訴理由狀又改口稱伊係針對「八十三年度會計制度」 而提出建議云云，其前後所言有嚴重矛盾，所言不實。 ㈣上訴人主張於八十四年五月廿三日，在高雄市○○街即和旺高雄分公司舊址，與 京華證券公司及被上訴人公司人員研討「和旺建設上市規劃書」，並提出多項建 議云云，被上訴人否認有此「建議」，況上訴人所稱之「建議」，均屬一般建設 公司均應決定或計算之事項，而非上市或上櫃公司應具之內控專業知識，亦不能 稱為履約。合約約定上訴人每週至被上訴人公司最多三天，但是上訴人沒有每週 前往，而依契約之第一條第一項內容上訴人應該主動規定及推動。 ㈤上訴人所提出之證據，其中和旺建設上市規劃書、京華證券股份有限公司輔導報 告、上櫃公開說明書及上櫃審議委員會說明資料，均無法證明上訴人曾提出上開 建議；又京華證券公司所提出之各項資料只能證明該公司以其專業能力對被上訴 人公司所做出之檢討、評估與建議，此與上訴人無關，不足以證明上訴人有提供 專業知識或建議之事。
㈥上訴人復主張「電腦系統檢核說明」之資料係屬合約範圍云云，亦非實在。上訴 人八十七年一月六日致被上訴人之存證信函中已自承「與和旺公司電腦人員商談
電腦軟體問題，係於八十五年初為落實和旺公司電腦資料處理之補強動作，此部 分更已逾合約委託事項」，足證電腦事項非合約委託事項，已據上訴人自承在案 ，自不得據此而主張已履行合約。
㈦上訴人主張曾為被上訴人籌設電腦專業人員徵試業務及提供電腦管理改善事項云 云，惟上訴人僅一次表示可幫忙於應徵電腦人員時提供意見，該次係應徵錄取周 益良，僅此一次於面試時在旁詢問一些問題，此與「籌設電腦專業人員徵試業務 」未免相差太遠，其主張應不足採，況查周益良已證稱上訴人未提供被上訴人電 腦作業軟體，被上訴人公司已於八十五年一月一日先行開發軟體上線，與上訴人 無關等語，足證上訴人亦未提供完備軟體供被上訴人使用。又上訴人所提供之「 電腦系統檢核說明」，據上訴人所稱係於八十五年四、五月份提供，惟當時被上 訴人公司之內控制度早已編成多時，足證上訴人所提供之資料，不但逾時，且與 內控制度之編纂無關，況依上訴人存證信函自承電腦事項非屬合約委託範圍，自 不得主張已履行契約。
㈧上訴人主張曾提出「人事薪資循環表單檢討」給被上訴人，被上訴人否認收到此 項資料。
㈨上訴人主張伊於八十四年五月三十一日參加被上訴人公司財務管理會，並提出多 項意見云云。上訴人固曾參加該次會議，惟當時係由與會人員共同檢討一般財務 事項，並非由上訴人一人獨自提出專業意見，由上訴人所提出之證據即該次會議 之記錄觀察，該項記錄不但空泛無物（例如僅記載「財務人事」或「現金不足之 問題」而無任何具體建議），且並非上市或上櫃公司要求之財務內控循環之專業 事項，只是一般財務建議而已（例如董事長應看之表格、內控圖章），此可參考 卷附被上訴人公司八十五年一月一日正式編定送審之「內部控制制度」第八章， 即明。足證上訴人提出之證據，仍不能證明已針對上市或上櫃公司所應具備之專 業內控事項，有提出任何建議，其主張即不足採。 ㈩關於上訴人主張提出之職工福利、退休金等各項章程資料云云，惟被上訴人只收 到二件關於成立職工福利委員會之資料，其他未收到，而且上訴人所提供之二件 資料，一件不適用，一件只能供參考，事實上關於職工福利、退休金等委員會之 設立及各種章程、表格，在政府機關均有正式表格及範本可用，上訴人不但提供 錯誤資料，且僅提供表格，未進一步指導如何申請、籌設福利或退休金委員會， 亦未進一步提供退休準備金提撥計算之資料，實不能謂已依約提供專業建議。 上訴人主張伊就「員工認股辦法」有做成建議云云，亦非實在。按被上訴人公司 職員蘇建州曾因欲參考同業關於員工認股之做法，而詢問上訴人關於緯城建設公 司之做法（按上訴人曾任職緯城公司），上訴人未回覆，上訴人稱伊有做出建議 云云，被上訴人否認之，上訴人並未就其提出建議之事實舉證，其言亦不足採。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：存証信函影本一件為証。 理 由
一、本件上訴人起訴主張依兩造契約約定，被上訴人公司委託上訴人負責規畫建立被 上訴人公司內控制度及股票上市有關事務之配合及處理，以協助被上訴人公司通 過股票上市，而上訴人業已提出⑴有關房屋銷售政策。⑵就會計方面，每月結帳 時間確定在十五日以前完成，會計師所簽名之季報表及半年期報表底稿在事前能
討論核對調整。⑶籌設電腦專業人員徵誠業務，由上訴人當場面試應徵人員有關 電腦知識，通過聘用其中之周益良先生為被上訴人目前處理電腦操作之人員。⑷ 將事前公司所交付內部之值勤、人事、薪資伙食明細表、出勤狀況表等資料，提 出一份「人事薪資循環表單檢討」。⑸針對①該公司財務應盡速建立財務管理辦 事規則及稽核程序。②公司董事長所應審閱之事項：即現金、銀存收支日報表、 結存日報表、應收票據、應付票據動態日報表、每月資產負債表，未來三個月收 支預估表等項目。③內控表格印章採用圓形戳。④財務人事檢討⑤現金不足應採 取之策略等事項，提出規劃、推動意見。⑹上訴人親撰「職工福利委員會組織章 程」「職工福利委員會福利金支用標準作業準則」「職工退休金管理委員會規章 」「建設股份有限公司職工退休辦法」「職工退休基金保管、運用及分配辦法」 各一份。⑺對被上訴人公司有關電腦營業管理、人事考勤薪資等事項，提出一份 「電腦系統檢核說明」。⑻被上訴人公司之輔導証券商即京華証券，傳真壹份有 關上市（櫃）案必須審查之項目予被上訴人，經被上訴人轉交給上訴人協助規劃 處理，其中第十四、十五項即由上訴人親撰章程、辦法、規章予被告，且推動執 行在案。⑼被上訴人公司特助蘇建州（即負責人乙○○之子）傳真一份八十三年 度該公司「員工認股辦法」給上訴人，就被上訴人公司八十三年現金增資時，作 業程序疏漏處請求上訴人予以建議如何處理，經上訴人建議①應補作八十三年董 事會議決議現金增資及予員工認股之會議紀錄②被上訴人公司內部作業應補作當 時擬定「員工認股辦法」後相關簽呈及公告③應就每位員工實際認股或改案認股 情形補作明細報表，足證上訴人已履行契約委託事項，自得請求被上訴人給付上 訴人和旺建設股份有限公司普通股股票貳拾萬股；如無實物，應按給付時之收盤 股價折付新台幣之報酬云云。
二、被上訴人則以上訴人並未履行上開義務，且就被上訴人內控制度之建立及書面文 件之編成，上訴人亦未與被上訴人方面之人員共同檢討研擬方案，上訴人既未履 行契約義務，自不得請求給付酬金。況上訴人僅與被上訴人公司內部人員商談電 腦軟體問題而已，而電腦軟體問題，並不屬於前開約定事務之範疇，又上訴人所 提出之凡於被上訴人公司八十三年版內控制度所無之內容，而於八十五年版內控 制度中有增修者，均為伊所建議云云，惟上開二版本「此無彼有」之事實，純粹 只能證明二者之內容如何而已，尚不足以證明係由上訴人之建議所增修，上訴人 所言，不足採信等語置辯。
三、本件兩造於八十四年四月十五日訂立合約書約定，被上訴人公司委託上訴人①規 劃與推動和旺公司內部控制制度及股票上市、上櫃有關事務之配合與處理②原告 需配合和旺公司上市、上櫃申請之規劃進度，規劃並建立和旺公司內部控制制度 ，以協助和旺公司通過股票上市、上櫃之審查。又被上訴人公司將內部控制制度 編成文冊送証管會報請輔導在案，且於八十六年九月二十五日經上櫃中心董事會 通過上櫃在案，被上訴人公司於八十七年一月十五日正式掛牌上櫃，在全國証券 商公開由投資人買賣股票之事實，有上訴人提出之合約書及八十七年一月十五日 經濟日報第二十版為證，並為兩造所不爭執，此部分事實，堪信為真實。故本件 問題之爭點在於上訴人是否履行兩造合約所約定之規畫建立被上訴人公司內控制 度及股票上市有關事務之配合及處理﹖
四、按所謂內部控制就是企業為達成經營目的，所採行的組織規劃、組織間協調運作 ，內部作業控制重點的建立以及內部所實施的評核標準。經查： ㈠財政部公布施行之「股票上市審查作業手冊」【民國七十八年五月卅一日修正】 第二條規定【申請公司上市前應完成之準備工作㈠選定聯合會計師事務所，提供 最近三年財務資料，委託查核簽證最近三個年度財務報告。（申請日期在三月六 日、六月六日及九月六日以後者，應加送當年第一季、上半年度及第三季經會計 師核閱之財務報告）。㈡請會計師協助建立或修正書面「會計制度」。㈢審慎選 定主辦承銷商，請其自申請日前六個月向臺灣證券交易所提出輔導股票上市計畫 ，逐月申報輔導進度及成效，並對公司財務業務進行評估，並依據證券交易所規 定之內容完成評估報告。㈣委託專家進行業務、財務及技術審查，並蒐集資料編 製「公開說明書」。】、第三條規定「主辦承銷商對申請公司輔導及評估事項： ㈠輔導申請公司建立健全內部控制制度（含內部會計制度、內部管理制度及內部 稽核制度）。㈡輔導公司編製公開說明書；協助規劃資金運用。㈢評估財務業務 狀況－評估項目請參閱附件一－「股票上市審查作業程序表」上市前應完成之準 備工作三、辦理要領欄。㈣代辦申請上市手續】。由上述規定可知，被上訴人係 依上開規定選定京華公司為其上市（櫃）之輔導公司，且依第三條規定被上訴人 須建立健全之內部控制制度，始可申請上市（櫃），此即兩造簽訂本件合約書之 原因。
㈡依兩造合約書第一條【委託事項】規定「甲方（被上訴人）委託乙方（上訴人 ）規劃與推動和旺公司內部控制制度及股票上市有關事務之配合與處理。乙方 需配合甲方股票上市申請之規劃進度。規劃並建立和旺公司內部控制度，以協助 和旺公司通過股票上市之審查。」、「第三條【義務及權利】規定「乙方於甲 方內部控制制度書面完成前，每週（以三次為限）應至甲方高雄公司，與甲方指 派之人員就各項內控循環實際問題進行檢討暨研擬改善措施。」（見原審卷八頁 ）。由上述規定可知，被上訴人係委託上訴人「規劃」與「推動」被上訴人公司 之內部控制制度及股票上市有關事務之「配合」與「處理」，並非「規劃」與「 推動」被上訴人公司之內部控制制度及股票上市有關事務，首應予以說明。又於 被上訴人內控制度書面完成前，每週須與被上訴人公司指派之人員就各項內控循 環實際問題進行檢討暨研擬改善措施。既係「規劃」與「推動」內控制度及股票 上市之配合與處理，且須由上訴人與被上訴人指挀人員進行各項內控循環實際問 題進行檢討暨研擬改善措施，足見被上訴人與上訴人簽約時，被上訴人公司之內 部控制制度，規劃不完整，否則即無須與上訴人簽約，由上訴人「規劃」與「推 動」有關事務之配合與處理，並檢討問題及研擬改善措施之必要。也因須由上訴 人為之，則被上訴人抗辯稱整個計劃大部分係由其公司人員為之，顯與事實不符 ，蓋如可由被上訴人員工自行為之，即無委託上訴人之必要。故上訴人主張其曾 與京華公司及被上訴人公司指派之人員共同研討「和旺建設上市規劃書」，即非 不可採（亦詳後述）。
㈢証人吳慶國於本院八十九年六月廿六日準備程序時証稱「（上訴人與和旺公司所 簽係何種契約？）顧問契約。」、「（你是契約之見證人？）是。」、「（上訴 人之工作性質？）屬於備詢性質，應該以契約內容為準，我認為上訴人工作性質
應該以合約書第一條為準。」、「（當時為何二者會簽此契約？）我與上訴人原 來是緯城建設公司同事，上訴人跟我講說被上訴人要上市，要徵詢緯城公司推展 上市之經驗，他們之間是何人找何人我不清楚，我的部分是上訴人找我去當簽約 時的見證人，在簽約後我沒有提供意見給被上訴人。」、「（根據你之瞭解，上 訴人在被上訴人公司，上訴人的義務範圍應該要做哪些工作？）在合約書內我記 得要他要在適當的時機作顧問工作，究竟顧問工作有哪些，因為合約我沒有留下 ，所以我不清楚。」、「（合約書內容你有無參與磋商？）有。」、「（根據你 參與磋商時，被上訴人內部公司之控制制度及股票上市有關事務之配合與處理， 是何意？）上訴人根據合約內容提供必要的顧問工作，顧問是依照合約內容履行 ，若合約內容沒有書明，被上訴人有問題提出，再由上訴人依其經驗提出建議， 以我的瞭解，我根據合約的瞭解，合約內容有提到規劃與特定的問題，所以上訴 人是否居於被動的地位，我無法居於主觀上的認知判斷。」、「（據你的瞭解上 訴人是否具有八大循環的專業？）上訴人在緯城的職務是業務經理負責公司之人 事、營業、總務管理，這三項內控就是八大循環的一部分，據我瞭解他在緯城任 經理服務了二年到三年多。」（見本院卷一二六至一二八頁、一三四頁）。由証 人吳慶國之上開証述可知，本件係被上訴人為申請上（櫃）市，主動要求上訴人 擔任顧問備詢，提供上訴人在緯城建設公司任職之專業知識，上訴人根據合約內 容提供必要顧問工作，顧問是依照合約內容履行，若合約內容沒有書明，被上訴 人有問題提出，再由上訴人依其經驗提出建議，應堪認定。 ㈣財政部公布之「公開發行公司建立內部控制制度實施要點」（八十七年四月十五 日修正前之條文－適用本件之要點）第三條規定【內部控制之基本目的在於「促 進企業組織之有效營運」】、第四條（內部控制定義）規定「內部控制係指公開 發行公司之組織規劃及其所採用之各種協調方法與措施，一般可分為內部會計控 制與內部管理控制。前者係為保護資產安全，提高會計資訊可靠性及完整性之控 制；後者則為增進經營績效，促使遵行管理政策達成預期目標之控制」、第五條 （建立內部控制制度及實施之要件）規定「內部控制制度之建立及實施，至少應 包括下列要件：管理階層應體認內部控制制度之重要性，負責制度之建立及修 訂，並確保制度持續有效運作。建立內部控制制度，應配合業務、財務及管理 之需要，涵蓋以交易循環為基礙之控制及非交易循環之管理控制。組織規劃應 予合理化，並明確劃分權責。交易事項之授權、核准、執行及記錄等步驟，應由 不同之部門或人員負責，資產之記錄與保管等職能宜予分立，俾相互驗證其正確 性。建立健全會計制度，俾正確記錄交易事項，適時提供有效會計資訊。建 立員工甄選、任用、升遷、培訓等人事制度，俾以適當之工作人員提高內部控制 之效能。設置內部稽核人員，協置管理階層調查、評估內部控制制度，適時建 議改進，以求有效持續實施」、第六條（內部控制之範疇）規定【內部控制之範 疇，應涵蓋公司之一切作業，除「會計」和「財務」工作外，舉凡公司在政策、 計畫、組織、協調、控制與預算等「管理」方面之職能，以及有關「市場調查」 、「銷售」、「生產」、「採購」、「倉儲」、「工程」、「品管」、「保險」 、「廣告」、「人事」與「研究發展」等業務所採行之程序和標準，均為內部控 制之範疇；此外，內部控制包括編製及分發報告與分析資料給予各管理階層，俾
供各級管理階層能隨時掌握公司之各項業務】。由上述要點可知，公司內部控制 度可分為「內部會計控制」與「內部管理控制」，前者係為保護資產安全，提高 會計資訊可靠性及完整性之控制；後者則為增進經營績效，促使遵行管理政策達 成預期目標之控制」，故上訴人主張曾與被上訴人討論「申請公司之產品應有獨 立行銷之開發潛力」、「上市申請年度及最近二會計年度之進貨或銷貨金額來自 集團者不得超過百分之五十」、「①被上訴人公司財務應盡速建立財務管理辦事 規則及稽核程序。②公司董事長所應審閱之事項：即現金、銀存收支日報表、結 存日報表、應收票據、應付票據動態日報表、每月資產負債表，未來三個月收支 預估表等項目。③內控表格印章採用圓形戳。④財務人事檢討⑤現金不足應採取 之策略等事項，提出規劃、推動意」、及於八十四年四月廿五日被上訴人公司法 定代理人之子蘇建州曾傳真一份八十三年度於公司「員工認股辦法」給上訴人， 就被上訴人公司八十三年現金增資時，作業程序疏漏處請求上訴人予以建議如何 處理，上訴人建議：①應補作八十三年董事會議決議現金增量及予員工認股之會 議紀錄，被上訴人公司內部作業應補作當時擬定「員工認股辦法」後相關參呈及 公告②應就每位員工實際認股或改案認股情形補作明細報表」及提出「職工福利 委員會組織章程」、「職工福利委員會福利金支用標準作業準則」、「職工退休 金管理委員會規章」、「建設股份有限公司職工退休辦法」、「職工退休基金保 管、運用及分配辦法」、「人事薪資循環表單檢討」，均屬內部控制度之範疇， 故應予討論者，乃上訴人上開之主張是否可採信﹖被上訴人對上訴人上開主張均 予否認，並稱即使屬實，上訴人所建議之事項，均屬普通事項，經查： ①按兩造合約第三條規定「乙方（上訴人）於甲方（被上訴人）內部控制制度書 面完成前，每週（以三次為限）應至甲方高雄公司，與甲方指派之人員就各項內 控循環實際問題進行檢討暨研擬改善措施。」（見原審卷八頁），由上開約定可 知，兩造合約並未要求上訴人須提出「規劃」及「推動」計劃之書面，被上訴人 抗辯上訴人未提出書面，而否認上訴人之主張，即無可採，而應依客觀之事實判 斷認定之。而被上訴人委託群己聯合律師事務所於八十六年十二月十六日發予上 訴人之函中記載上訴人未參與建立內控書面資料事宜一節，因上訴人無建立書面 資料之義務，而不可採。
②被上訴人抗辯其內部控制資料係其公司人員參酌其他輔導人員之意見自行建立云 云（見前開律師函），即証人王素月於原審証稱「（關於這本內部控制制度是否 妳製作﹖情形﹖是我製作且是我請二位打字小姐代打。我於八十四年十一月 間所擬的，原本我是在瑞源、黃帝龍紡織任財務主管，所以相當知識，所以進入 和旺公司後，我以我自己知識，一手（筆）一筆擬制出來的，和旺公司及陳先生 （原告即上訴人）均未提出相關知識資料供我參考，陳先生（原告即上訴人）我 不曾看過他」（原審卷二二七頁背面），而該內部控制制度一書於八十五年一月 一日製訂，有該書在卷，証人王素月之証述與被上訴人之主張，互為扞格，且王 素月於八十四年十一月始任職，在此之前之職務又非建設公司，其如何以其相關 知識於甚短時間獨自完成被上訴人公司之內部控制制度，已非無疑，故王素月所 証，非可為被上訴人之有利証據。
③按兩造簽約之時間為八十四年四月十五日，為兩造所不爭執，而上開內部控制制
度一書完成時間為八十五年一月一日，又如前述，証人蘇建州於原審証稱「當初 簽時並不曉得他沒有這方面知識，簽了以後，才發現他不具有專業知識，因為經 過幾次的討論，才知道他不具有專（業）知識」（見原審卷三四０頁），証人周 益良於原審証稱「我於八十四年六月十日到職」、「我在面試時，．．．他（上 訴人）有就專業知識問我一些問題，專業性電腦方面問題，應該算是主考官，當 時只有我們公司董事長及原告（即上訴人）在場」、「原告（即上訴人）有無跟 你討論電腦問題﹖）有，像八十四年十一、二月份時，原告（即上訴人）有跟我 講，但我有跟原告（即上訴人）理念上不同，我們公司是做整套的，不是這裡一 套，那裡一套，這樣串不起來的，我們這樣沒辦法整合，我們根本沒有辦法採用 原告（即上訴人）的方法」（見原審卷二三八至二三九頁）又被上訴人於上訴人 主張「上櫃公司是九大循環並非七大循環，不管是九大循（環）或七大循環，都 是針對部門之銜接問題而提出缺失」後，主張「於陸續過程中，就已發現原告 （即上訴人）不適任」（見原審卷一四二頁背面）。由上述証人及被上訴人之証 述可知，上訴人並非未參與被上訴人公司內部控制制度規劃或股票上市有關事務 推動之配合與處理，被上訴人主張上訴人未為之，即非可採。至於被上訴人主張 上訴人不適任，然未見被上訴人於其公司上櫃前為上訴人不適任之表示或終止合 約，被上訴人確已十六年九月廿五日經上櫃中心董事會通過上櫃，於八十七年一 月十五日正式掛牌上櫃，被上訴人於上櫃前，既未主張上訴人不適任，而係於上 訴人於八十六年十二月十日以郵局存証信函向被上訴人請求履行合約時，再以上 開律師函表示上訴人未完全履行合約（見原審卷一０一頁），並於本件訴訟時始
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