臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十六年度重上字第一三二號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 戊○○○
上 訴 人 寅○○
丙○○○
甲○○
庚○○
卯○○
右五人共同
訴訟代理人 乙○○
上 訴 人 癸○○○
訴訟代理人 辛○○
上 訴 人 己○
丑○
右二人共同
訴訟代理人 王進勝律師
吳賢明律師
吳建勛律師
游雪莉律師
上 訴 人 壬○
宇○○
申○○
兼右二人共同
訴訟代理人 巳○○
亥○○○
午○○
地○○
未○○ 住台北縣中和市○○路九九巷二二弄二二號四
酉○○ 住台北縣新莊市○○路四二一之二號九樓
戌○○
以上六人
被 上訴人 子○
訴訟代理人 侯勝昌律師
林慶雲律師
楊靖儀律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十七日臺灣高雄地
方法院八十五年重訴字第五八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人丑○拆除並交還如附表一編號３、４所示，命上訴人癸○○○拆
除並交還如附一編號５所示，命上訴人己○拆除並交還如附一編號６所示，命上訴人
壬○拆除並交還如附一編號８所示，命甲○○拆除並交還如附一編號⒒所示，及命上
訴人卯○○遷出，命宇○○、巳○○、申○○、亥○○○、午○○、地○○、未○○
、酉○○、戌○○（以上六人為辰○○之承受訴訟人）拆除並交還如附一編號⒓所示
部分，並該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丁○○、寅○○、丙○○○、庚○○上訴及上訴人己○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）之負擔如附表二所示。
上訴人己○、庚○○、丁○○、丙○○○、寅○○如於假執行程序實施前，依序各別
提供新台幣（下同）壹佰壹拾貳萬玖仟陸佰元，肆佰肆拾萬伍仟肆佰肆拾元、貳佰伍
拾玖萬捌仟零捌拾元、肆佰零陸萬陸仟伍佰陸拾元、參佰玖拾伍萬參仟陸佰元，為上
訴人預供擔保，就各該部分，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄㈡駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。及
壬○、丑○、己○、庚○○、甲○○、丁○○、丙○○○、寅○○等八人並陳
明，如受不利判決，願供擔保，聲請免為假執行。
二、陳述：
㈠丑○部分：
⒈系爭土地原屬重測前之前金段第三三九地號之一部份，為陳孫氏款所有，迄
民國二十五年二月二十九日陳孫氏款將前金段第三三九地號土地贈與陳啟輝
及陳啟峰二人共有，之後該土地分成前金段第三三九之一地號及三三九之二
地號，分屬陳啟輝及陳啟峰所有，而被告丑○之房屋即座落在該二塊土地上
，民國七十三年間陳啟峰過世後，前金段第三三九之二地號土地（即本案系
爭土地－重測後之博孝段第七六五地號土地），為原告子○及其他繼承人所
共同繼承。而丑○所有房屋所座落之土地，係向陳孫氏款所承租，迄陳孫氏
款將土地贈與被上訴人之被繼承人陳啟峰後，雙方仍有不定期租賃關係存在
，此由民國五十年間陳啟峰曾對丑○之父親黃永福起訴拆屋還地，當時經上
訴人父親及該案共同被告提出證明租賃關係存在之資料後，陳啟峰即具狀撤
回該案件，復佐以民國五十年間，陳啟輝曾對黃永福片面終止租約，此有上
訴人提出之終止租用契約通知書附卷可證，若黃永福對系爭土地無租賃權存
在，陳啟輝又何須對其為終止租約之通知﹖再者，陳啟輝事後亦向臺灣高雄
地方法院民事庭，起訴請求丑○、黃永福拆屋還地，惟訴訟當時，經伊等提
出租金收據、終止租約之催告書、租金提存書等證據，認定伊與陳孫氏款間
確實自日據時期即存在有不定期租賃關係，且認陳啟輝雖對黃永福終止租約
，然其終止租約並不具備法定原因，是以，駁回陳啟輝拆屋還地之訴，此有
卷附之臺灣高雄地方法院六十四年度訴字第一一五０號民事判決可稽。
⒉雖本件系爭土地非六十四年度訴字第一一五０號民事判決所爭訟之土地，惟
誠如第⒈點所述，丑○所有之房屋係座落在上開民事判決之訟爭土地及本案
系爭土地上，而該二筆土地於分割前又同屬陳孫氏款所有之一筆土地，而伊
當初向陳孫氏款租地建屋，定然是就房屋基地全部承租，故伊與陳啟輝間有
不定期租賃關係既經上述判決認定，由此可推知伊與本件被上訴人之被繼承
人陳啟峰之間就系爭土地存有不定期租賃自明。
㈡己○部分：
⒈己○與被上訴人之租母間就系爭土地有不定期租賃關係，業經伊於原審提出
貸賃料領收據為證，且該之貸賃料領收據經核與本案之其上訴人壬○、巳○
○、甲○○所提出之收據形式相同，且其等所提之收據業經法院囑託財團法
人臺灣經濟技術研究所鑑定，鑑定結果認該等文件符合民國三十幾年代之文
件背景，足認為真實。己○所建房屋與丑○之房屋，在外表上均屬同一結構
、式樣，且為同一時期興建，而如上述，丑○之父親對系爭土地自陳孫氏款
時代起迄今，一直存在有不定期租賃關係，是以，己○之房屋既與丑○之房
屋為同一時期興建且為同一款式，足見己○之情形與丑○相同，況且，若渠
等對系爭土地無租賃關係存在，其何能佔用基地迄今，而不為被上訴人之租
母或父親所催遷﹖此皆足以證明有不定期租賃契約。
㈢壬○、癸○○○部分：
房屋則係由癸○○○之婆婆即壬○之母郭蘇 草所建，基地則由郭蘇 草以其
子長子癸○○○之夫（壬○之兄）郭國名義，向陳孫氏款承租，故有基地租賃
關係存在。
㈣宇○○、鄭永源、申○○部分
系爭房屋係伊以其偏名蔡金鄉，向陳孫氏款租地所建。
㈤丁○○、寅○○、丙○○○、甲○○、潘益川、庚○○等人均援用原審之陳述
。
㈥亥○○○、午○○、地○○、未○○、戌○○（以上六人為原審被告辰○○之
之承受訴訟人）。
三、證據：除援用原審立證方法外，壬○、鄭蔡杏各自提出賃貸料領收證一份、甲○
○提出賃貸料領收證、收據單各一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明:求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：
㈠對上訴人等所提出之賃料領收證、賃貸料收據單、建物斷賣憑證、讓渡書及其
他有關證明彼等占有系爭土地及建物權源之文書，均否認其真正。
㈡按財團法人臺灣經濟技術研究院（８８）台估字第Ｋ０４６１號文件鑑定報告
書固認鑑定標的之四紙單據之紙質特徵、文字用語及墨跡等認大都符合於該時
代之文件，惟該文件上之「陳孫氏款」之簽名是否為其本人所為﹖印文是否真
正﹖縱然上揭文件均係與該時代之各項特徵相符，惟對於簽名及印文之真正，
上訴人既否認之，仍應由被上訴人負舉證責任。
㈢上訴人等主張係其本人或其前手向陳孫氏款承租系爭土地，或自第三人讓受系
爭土地及房屋，惟並未提出確實之證明，難認係真正；另，出讓建物之第三人
均非有權占有系爭土地之人，其受讓者自不對系爭不動產主張有權占有。
丙、本院依職權向臺灣省稅務局、中央印製廠查詢壬○等人所提之賃貸料領收據所貼
印花、發行、使用情形，並將各該賃貸料領收證送請財團法人臺灣研究所鑑定，
及向地政機關查詢土地變遷情形。
理 由
一、上訴人亥○○○、午○○、地○○、未○○、酉○○、戌○○之被繼承人辰○○
於訴訟中之八十七年六月十五日死亡，經本院裁定渠等六人承受訴訟，該六人均
未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上
訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段第七六五號土地係伊與訴外人陳田
淮、陳園建等人共有（被上訴人應有部分九分之一），詎竟為上訴人分別予以無
權占用，爰本於所有人之物上請求權，求為上訴人予以遷出交還或拆除地上物之
判決（原審共同被告翁善英、陳金池、楊朝傑三人，經判決後未提上訴，已告確
定）。
三、上訴人丁○○、寅○○、庚○○則以：渠等所用之房屋，係向第三人買權利，希
望能得到補償。被告癸○○○、己○、丑○、壬○、丙○○○、甲○○、宇○○
則以：渠等所占用，係向被上訴人祖母陳孫氏款租地建屋而為等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張系爭土地係被上訴人與訴外人陳田淮等多人共有，如附表一所
示之上訴人分別占用系爭土地，其中上訴人甲○○並將附圖所示Ｌ部分之鐵皮屋
借予上訴人卯○○使用，渠等使用情形及面積如附表一及附圖所示之事實，業據
提出土地登記簿謄本為證，復經原審及本院勘驗，並囑託地政機關測量明確，且
為上訴人所不爭，自堪信為真實。上訴人既皆非土地之所有權人，則自應由渠等
舉證證明有合法占用權源始可。經查：
㈠上訴人丁○○、寅○○、丙○○○、庚○○部分：渠等四人雖抗辯：其所有之坐
落系爭土地上之房屋，係向他人承購而來，希望上訴人能給予拆遷補償費云云。
惟為被上訴人所拒，核該抗辯，並不足以對抗上訴人行使其所有物之物上請求權
。上訴人丙○○○雖並稱：土地有向被上訴人祖母承租，惟經被上訴人否認，丙
○○○亦未能舉證證明其說，空言抗辯，自不足採。渠等既均無合法占用權源，
被上訴人請求丁○○、寅○○、丙○○○、庚○○分別將附表一編號１、２、９
、所示（對照附圖依序為Ｏ、Ｍ、Ｎ、Ｄ）建物拆除，返還土地，洵屬有據。
㈡上訴人己○部分：
⒈己○主張伊占有附圖Ｊ所示之系爭土地，係因「其與被上訴人祖母間存有租賃關
係，已據其提出貸賃料領收據為證，及其所建房屋與丑○房屋之式樣外表同一結
構、為同時期所建，復數十年來未被土地所有權人催遷，足證其為有權占有」云
云為據。惟查，己○在本院並未提出其所謂之貸賃料領收據，又遍觀原審卷證，
亦無其提出上述證物之記載，或有該物存在，其訴訟代理人亦陳稱：該物在原審
是否曾提出，伊亦不知情（本院卷四五三頁）。乃己○空言主張其有提出該物，
據為證據資料，非屬可採，本院無從審酌。又，占有人是否有合法之占有權源，
各別之原因如何，非必皆同，換言之，即須各別受審查。而土地所有權人，對無
權占有其土地者，是否行使或何時行使其權利，有其各種主、客觀因素之考量，
不能徒因所有人長期未對占有人行使返還或除去請求權，而推認該占有人有合法
占用權源。上訴人己○以其占用系爭土地之房屋與丑○同結構、同式樣，為同一
時期建築，且長期未經被上訴人之先人所催遷諸情，據為抗辯其就系爭土地有不
定期租賃存在之論據，依上開說明，自不足採。其既不能證明占用系爭土地有正
當權源，從而被上訴人請求己○應將所有坐落高雄市○○○路三四三巷廿四號之
一房屋，占用如附圖Ｊ所示面積十三平方公尺部分拆除，將基地返還，洵屬正當
。
⒉另坐落高雄市○○○路三四三巷廿四號房屋，據己○陳稱：並非伊所有，而係訴
外人劉在郎所建（原審卷一三０頁、本院卷三八０頁），劉在郎亦述陳：係早年
己○提供該地予伊建造該房屋。劉在郎居住使用該屋，亦經本院勘驗無訛（本院
卷三八０頁），此情並為被上訴人所不爭。是己○對該廿四號房屋並無拆除之權
能，其自並無占用該屋所坐落被上訴人所有系爭土地之情。乃被上訴人請求己○
將該廿四號房屋，所占用如附圖Ｉ所示面積十公尺部分拆除，返還基地，不應准
許。
㈢巳○○、申○○、亥○○○、午○○、地○○、未○○、酉○○、戌○○等八人
部分：
坐落高雄市○○○路三四二巷十八之一號二層樓鐵架鐵皮屋（附表一編號所示
），係上訴人宇○○所起造，宇○○並未將該屋贈與巳○○等八人（按上述諸人
乃其子、女兒、媳婦、孫），為宇○○陳述明確，並為被上訴人所不爭。參諸巳
○○等八人均早已婚嫁居住外地，並無設籍該處，亦無實際有居住該處之情形。
是該屋僅屬宇○○一人所有（出借予訴外人使用），巳○○等八人就該建物並無
事實上處分權，亦無占有該地之情形，從而被上訴人訴請渠等拆屋還地，要屬無
據。
㈣癸○○○、壬○、宇○○、甲○○、卯○○部分：
⒈上訴人壬○、癸○○○提出「卅六年賃貸料領收證」一張，該領收證中記載：賃
貸主陳孫氏款，賃借主為郭國，標的物為高雄縣高雄市前金區三三九番敷地六坪
四合八，每月租金二五元九二錢，並貼有面額壹圓之印花乙枚。上訴人蘇鄭杏
提出「民國卅六年賃貸領收證」一張，內載：賃貸主陳氏孫款，賃借主為蔡金鄉
，標的物為高雄縣高雄市前金區三三九番地，敷地二０坪五，每月租金八０圓
七０錢，並貼有面額台幣壹圓印花一枚。上訴人甲○○則提出「民國卅六年賃貸
料領收證」、「民國卅七年一月賃貸料收據單」各一張。前者之收證內載：賃貸
主為陳孫氏款，賃借主黃鳥，標的物為高雄縣高雄市前金區三三九番地，敷地二
九坪八合五，每月租金一一九圓四０錢，貼有面額臺幣壹圓之印花一枚。後者
之收據單內載：賃貸主陳孫氏款，賃借主黃鳥，標的物為高雄市前金三三九號敷
地二九坪八合五，每月租金台幣一一九元四０角，並貼有面額台幣壹圓之印花
三枚、面額台幣拾圓之印花兩枚，用以證明渠等占有系爭土地，係因租地建屋，
而存有基地租賃關係，有正當權源。
⒉被上訴人雖否認上開私文書之真正。然私文書經他造否認者，固應由舉證人證其
真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全
辯論意旨，判斷其真偽。本院將上述四份領收證、收料單送請財團法人台灣經濟
技術研究所，請其就該四份文件依其紙質、文字、用語、型式、墨跡等各種跡象
，是否合於民國三十六、七年間所製作之物？經該所訪問、查詢國史館、台灣省
文獻會、高雄市歷史博物館、文物協會等機關及相關專業人士，並蒐集資料，運
用相關儀器如放大鏡、顯微鏡、濾色鏡及聚光灯等，加以觀察，比較、比對、分
析，認：由各該文書之紙張原料成分、風化程度、龜裂程度、紙張上油墨擴散程
度、印花及印泥與紙張密合度，紙張應確合於各該年代。就文字及記年、地名、
土地單位、錢幣名稱、稱謂等用語各特徵，亦足推定應確合該時代之文件。及就
鋼筆黑色深淺程度、下沈程度、擴散程度、印刷墨跡隨紙張風化龜裂程度、印泥
之礦物質殘留物、印泥粉狀現象、印章型式等分析，應確合於該時代之文件，有
該所⒐日台估明字第Ｋ０４６１號文件鑑定研究報告書可供參考（外放）
。本院以該鑑定係以科學方法，加以分析比較而得之結論，符合真實，佐之觀察
各該紙張表面明顯有粗狀植物纖維質，及風化龜裂，部分並有蛀蟲啃咬之痕，各
該印花稅票亦非晚近可得之物諸情，該鑑定應可採擇，足認上述四紙文書，係在
民國三十六、七年間所做成。又，被上訴人對上開文書係於三十六、七年間所作
成，固不爭執，但另以：各該文件上「陳孫氏款」之簽印是否真正，仍應由上訴
人負舉證責任等語抗辯。惟如前述，各該私文書均屬距今六十餘年前之遠年舊物
，且處於臺灣甫光復時期，難期有被上訴人祖母陳孫氏款簽印之公文書可供核對
，欲藉此使上訴人另舉直接證據證明各該私文書上之印章係真正，實有困難，然
各該文書既係作成於六十年餘前之臺灣光復時期，當時土地價值不高，民風淳樸
，以經驗法則，文書上所載之各賃借主，殆不可能於斯時即偽造賃貸料領收證、
收據單，用供將來之用，否則即與事理顯然有悖，再佐以上述各該上訴人所有或
使用之建物，數十年來占用系爭土地各情，要足資判斷各該私文書上陳氏孫款之
印章為真正。
⒊查總登記時前金段三三九地號土地於六十三年間分割出三三九－一號、三三九－
二號，三三九－一號後來整編為博孝段七０八地號，三三九－二號整編為七六五
地號，該七六五號土地嗣又逕為分別增加地號七六五－一、－二號有各該土地登
記簿謄本及高雄市鹽埕地政事務所復函可稽（見原審卷十一頁、本院卷三六七頁
、四一二頁）。宇○○提出貸借主為蔡金鄉之土地賃貨料領證，以蔡金鄉為其年
輕時之偏名，蔡金源亦稱蔡金鄉為宇○○偏名，而附表一編號⒓之房屋為宇○○
所起造，為被上訴人所不爭。宇○○既已提出上述領收證，足認有基地租賃存在
，自非無權占有。另附表一編號５及編號８之房屋，係均係上訴人癸○○○之婆
婆郭蘇汧草（即壬○之母親）出資所建，因郭蘇汧草長子郭國為戶長，故與陳孫
氏款訂約均以郭國名義為之，嗣壬○結婚，乃將編號８之房屋贈與壬○，編號５
房屋予郭國，為上訴人癸○○○、壬○所陳述綦明，被上訴人除否認有租賃關係
外，餘並不爭執。而宇○○、壬○提出之賃貸料領收證確屬真正，足認渠等就所
占用之基地，確有基地租賃關係存在。又附表一編號⒒之房屋，係甲○○之母向
訴外人林水坤買受，有房屋賣渡證書可稽，再贈與於甲○○，由該訴外人交該卅
六年、卅七年賃借主為黃鳥之賃貸料領收證、賃貸料收據單予伊，業據甲○○之
母親於八十九年六月十五日本院勘驗時證述無訛，而各該領收證、收據單係真正
，亦如前述，足認黃鳥確係向被上訴人祖母租地建屋之人。按租地建築房屋除當
事人間有禁止轉讓基地上所建房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意
租賃權得隨建築物而移轉於他人，該他人對於基地出租人仍有租賃關係之存在。
本件上訴人甲○○因受讓該建物，而受領有該二紙領收證、收據單，殷之系爭建
物為極老舊之未辦理所有權第一次登記房屋，早期之台灣民間在基地係處於承租
之情況下，而為建物之轉讓時，通常即將該租賃之資料交付以受讓者，一面用以
表彰自己非無權占用，一面使受讓者得以藉此主張其權利，是而甲○○現擁有事
實上處分權之上開房屋，自係自向陳孫氏款租地建屋之黃鳥輾轉擅遞而取得，並
因受付而持有各該領收證、收據單，其自屬有權占有。至於卯○○係經甲○○同
意使用該屋（及基地），自非無權占有。
㈤丑○部分：
系爭土地原屬重測前之前金段三三九地號之一部分，三三九地號嗣分割為三三九
之一、三三九之二地號，分屬陳孫款之子陳啟峰（被上訴人之被繼承人）、陳啟
輝所有，前金段三三九－二號土地（重測後之博孝段七六五號），為被上訴人及
其他繼承人所共同繼承（按：另陳啟輝繼承之三三九－一地號重測後為博孝段七
０八號），有土地登記簿謄本及高雄市鹽埕地政事務所復函可稽，並為被上訴人
所自承。據上訴人提出為被上訴人不爭之陳啟輝於八十年間委任劉啟元律師對丑
○之父黃永福終止租用契約通知書，內載：「黃永福於民國卅七年間向本人租用
坐落高雄市前金區三三九番地：：：」（原審卷一二０頁），及提出高雄地方法
院六十四年訴字第一一五０號，陳啟輝訴請黃永福、丑○等人拆屋還地事件之判
決顯示，在該案陳啟輝係請求丑○將坐落前金段三三九－一號上門牌為「高雄市
市○○路一三九巷十號」房屋其中十七平方公尺，及黃永福將「市○○路一三九
巷十八號」房屋其中五平方公尺拆除，經高雄地方法院以丑○等人業據提出足資
證明租賃之證據，足認有租賃關係存在，及陳啟輝無法定原因，片面對黃永福終
止契約，不生終止效力，而駁回其訴，有該判決可稽（原審卷一七一至一七七頁
）。查附表一編號３之高雄市○○○路三四三巷十八號於八十年改編前門牌為「
市○○路一三九巷一八號」，有戶籍謄本可稽（原審卷六十五頁），即目前之成
功一路三四三巷，於改編前為市○○路一三九巷，此再觀之附於原審卷第六三、
六四、六六、六七、六八之戶籍謄本之記載更明。是而上述六十四年度訴字第一
一五０號陳啟輝訴請丑○、黃永福交還之土地，固非本件之系爭土地，但其上建
物實為相同門牌號碼之如附表編號３、４所示房屋之一部分，只不過該二間房屋
均坐落在分屬陳啟輝所有之三三九－一號及陳啟峰所有之三三九－二號土地而已
，該二屋既係坐落該二筆土地上，而該二筆土地又原同屬陳孫氏款所有之三三九
號土地，衡諸事理，渠等建屋迨無可能就原同屬一筆土地，僅就嗣於六十三年間
分割為三三九－一號土地承租，且僅承租十七平方公尺、五平方公尺，而建造如
是之房屋。是丑○系爭房屋在原屬三三九號土地之三三九－一號土地既有其他租
賃關係，則就改編前為三三九－二號之系爭土地，依經驗法則判斷，自足認亦有
租賃關係存在。則丑○既為承租人，即非無權占有。
五、綜上所述，上訴人癸○○○、壬○、甲○○、丑○、宇○○就系爭土地與被上訴
人存有基地租賃關係，有合法占用權源，上訴人卯○○經甲○○同意使用該屋，
非無權占有，巳○○、申○○、亥○○○、午○○、地○○、未○○、酉○○、
戌○○就附表一編號⒓所示房屋，非但無事實上處分權，而無拆除權能，且非占
有人，編號６所示房屋非上訴人己○所有，亦非其占用，從而被上訴人依民法第
七百六十七條前段、中段規定訴請上述各人將附表一編號３、４、５、６、８、
⒒⒓所示占用系爭土地之房屋拆除或遷出，自非有據，不應准許，其就該部分所
為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。至於其請求上訴人丁○○、寅○○
、己○、丙○○○、庚○○五人，依序各自將如附表一編號１、２、７、９、⒑
所示房屋占有系爭土地之部分拆除，返還土地予被上訴人及其他共有人，洵屬正
當，應予准許。原審就上開不應准許部分，判命各該上訴人給付，並為假執行之
宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，
爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部 分，原審判命各該上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴論旨，就此 部分，仍執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。惟查 上訴人己○、庚○○、丁○○、丙○○○、寅○○陳明願供擔保，聲請宣告免為 假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。六、末查，原審被告天○○（宇○○之次子）於起訴前之八十五年七月廿七日即已死 亡（本件係於八十五年八月十九日起訴），有除戶謄本可稽（本院卷二九六頁） ，為無當事人能力。原審末依民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款規定，予 以裁定駁回，竟對之為實體判決，固有違誤，對正當當事人不生效力。惟天○○ 既已死亡，是而於八十六年十月十四日有蓋用其印章之上訴狀提出本院（本院卷 十五、十六頁），自非其所為或授權他人所為，其要無上訴之行為可言，其既無 上訴，無論於上訴狀上天○○之印章係何人所蓋，本院自無對之為裁判之問題， 併此敍明。
七、據上論結，上訴人甲○○、卯○○、癸○○○、丑○、壬○、宇○○、申○○、 巳○○、亥○○○、午○○、地○○、未○○、戌○○之上訴為有理由，己○之 上訴為一部有理由，一部為無理由，丁○○、戊○○○、寅○○、吳玉桃之上訴 為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四 十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百 六十三條、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 林紀元
~B3法 官 許明進
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日~B法院書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ＪＢＫ