臺中高等行政法院判決
106年度訴字第412號
原 告 陳老建
陳楷豊
陳楷楨
被 告 彰化縣二林鎮公所
代 表 人 張國棟
上列當事人間確認行政處分無效等事件，原告不服彰化縣政府中
華民國106年10月6日府法訴字第1060236762號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、被告就坐落彰化縣○○鎮○○段000○00○號土地上之建物 （下稱系爭建物），前分別於民國87年5月27日及88年3月19 日核發實施區域計畫非都市○區○○○○00○鎮○○○0000 號建造執照及88二鎮建字第3315號使用執照（下稱系爭建造 執照及使用執照）予起造人即原告陳老建，原告陳楷楨及陳 楷豊則為興建系爭建物之出資人。因原告等認被告有違反建 築法等相關規定核發系爭建造執照及使用執照，前於100年1 1月22日向被告申請撤銷系爭使用執照，經被告以100年12月 2日二鎮建字第1000026935號函（下稱被告100年12月2日函 ）復略以：「……本所係依法核發上開文號之使用執照，故 所請歉難辦理。」等語，原告陳老建等不服提起行政救濟， 經彰化縣政府101年3月6日府法訴字第1000405931號訴願決 定不受理及本院101年度訴字第114號裁定、最高行政法院10 1年度裁字第2158號裁定駁回確定。嗣原告陳老建等再以撤 銷系爭建造執照及使用執照、確認行政處分無效及確認公法 上法律關係不存在等事由，提起行政爭訟，均遭訴願決定不 受理或行政法院裁定駁回確定。原告等復於104年7月21日申 請確認系爭建物使用執照無效，被告乃以104年7月29日二鎮 建字第1040013079號函（下稱被告104年7月29日函）復略以 ：「……查本案本所於100年12月2日二鎮建字第1000026935 號函即已函復陳楷楨先生在案，並經台端等人提起訴願、行 政訴訟均遭駁回，本所基於依法行政原則，對於所請欠難同 意。」原告等復於104年8月3日申請確認系爭建物使用執照
無效，經被告以104年8月7日二鎮建字第1040013905號函（ 下稱被告104年8月7日函）復略以：「台端等3人申請確認建 物使用執照無效一案，前經本所104年7月29日……函復台端 等人在案，請查照。」原告等又於104年11月3日向被告申請 確認系爭建造執照及使用執照無效，被告乃以104年11月25 日二鎮建字第1040019805號函（下稱被告104年11月25日函 ）復略以：「……查本案本所於104年8月7日函、104年7月2 9日函、100年12月2日函等已函復台端等人在案。」等語。 原告等對被告104年11月25日函不服，提起訴願經訴願不受 理，提起行政訴訟分經本院105年度訴字第66號裁定駁回及 最高行政法院105年度裁字第898、899號裁定抗告駁回在案 。原告等再於106年6月25日以申請書申請確認系爭建造執照 及使用執照無效，並請求給付原告陳老建新臺幣（下同）70 9萬6,732元及就前給付金額中之502萬6,732元自88年7月26 日起至清償日止按年息分之5算付利息，就前給付金額中之2 07萬元自102年4月1日起至清償日止按年息百分之5算付利息 ，經被告以106年7月5日二鎮建字第1060010532號函（下稱 被告106年7月5日函）復略以：「……查本案本所業以100年 12月2日函、104年7月29日函、104年8月7日函、104年11月2 5日函，多次函復台端在案。」等語。原告陳老建、陳楷楨 猶不服，提起訴願經彰化縣政府106年10月6日府法訴字第10 60236762號訴願決定（下稱訴願決定）不受理，原告等遂提 起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠被告核發系爭建造執照及使用執照，違反建築法第32、33、 34、35、39、70條及實施區域計畫地區建築管理辦法第5條 規定：
⒈原告等於臺灣彰化地方法院102年度重訴字第36號民事判 決（下稱系爭民事判決）因被告行政怠惰、濫權不法致原 告等敗訴確定，然依106年7月13日彰化縣二○鎮○○○○ ○○○○○○0000000000號函揭示系爭建物位置圖有誤， 則被告未依被告實施區域計畫地區自用農舍建造執照審查 表審查，違反建築法第32、33、34、70條規定。 ⒉原告等與被告就系爭民事判決有提起再審之訴法律上利益 ，依臺灣彰化地方法院檢察署99年11月2日99年度偵字第4 684號不起訴處分所載，被告亦違反行政程序法第111條第 1項第2款、第5款規定。
⒊檢視系爭建物申請使用執照之竣工圖等申請資料書，在變 更主要構造及位置，由一棟蓋成兩棟，樑柱體積、鋼筋、 磚牆均為短少，無應依照建築法申請辦理情形下，竟能核
予受原告陳老建等委託之張夏系爭建物使用執照，顯有違 反建築法第39條規定，聲請調查。
⒋據台灣省彰化縣土地登記簿，系爭土地上建物依法只能建 造183.3843平方公尺，卻登錄246平方公尺，且系爭建物2 棟東西向均為10.4公尺，南北向均為12.55公尺，超過法 定面積，建蔽率亦超過法定規定，被告於系爭使用執照明 知違法卻不敢填寫，違反實施區域計畫地區建築管理辦法 第5條規定。
㈡原告等於106年6月25日向被告提出申請書，詎被告再次未依 法調查，僅以106年7月5日函通知說明，顯有違法。 ㈢原告等於系爭民事判決起訴狀已陳述被告前開不法情事，並 於102年4月16日向被告提出申請國賠書，經被告102年5月9 日函以拒絕賠償理由書拒絕賠償，原告等已依法踐行程序等 語。爰依行政訴訟法第5條第2項、第7條、第8條、國家賠償 法第11條規定提起本件行政訴訟，復依行政程序法第120條 、訴願法第80條等請求給付，再聲請就系爭建物鑑定如起訴 狀第肆點所列事項等情。並聲明求為：⒈被告100年12月2日 函、104年7月29日函、104年8月7日函、104年11月25日函、 106年7月5日函及訴願決定均撤銷。⒉系爭建造執照及使用 執照均撤銷或無效。⒊請求給付原告等709萬6,732元及就前 給付金額中之502萬6,732元自88年7月26日起至清償日止按 年息百分之5算付利息，就前給付金額中之207萬元自102年4 月1日起至清償日止按年息百分之5算付利息。三、被告答辯則以：
原告等已多次向被告申請確認系爭建造執照及使用執照違法 、無效，並請求撤銷，經被告多次函復，被告該等函復僅屬 觀念通知並非行政處分；且原告等多次提起訴願、行政訴訟 、民事訴訟、刑事訴訟、國家賠償等，均被駁回在案等語。 並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本院查：
㈠有關原告訴之聲明第1項「被告100年12月2日函、104年7月2 9日函、104年8月7日函、104年11月25日函、106年7月5日函 及訴願決定均撤銷」部分：
⒈按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁 定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補 正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政 訴訟法第6條第2項及第107條第1項第10款所明定。次按「 人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利 或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…… 得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「（第1項）人民
因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間 內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者， 經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政 處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法 律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院 提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分 之訴訟。」、「確認行政處分無效及確認公法上法律關係 成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行 政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政 訴訟法第4條第1項、第5條及第6條第1項定有明文。又所 謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第 1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之 決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方 行政行為而言；而依行政程序法第92條第2項規定，同條 第1項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可 得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之 規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦 同。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理 由之說明，既不因而發生法律上之效果，自非行政處分。 是若無行政處分存在或非屬人民依法申請之案件，即無從 據以提起訴願、撤銷訴訟、課予義務訴訟或確認行政處分 無效訴訟，其情形不能補正，行政法院自應依行政訴訟法 第107條第1項第10款規定，予以裁定駁回。 ⒉經查，原告等求為撤銷之被告100年12月2日函、104年7月 29日函、104年8月7日函、104年11月25日函、106年7月5 日函，均屬被告就原告等多次向被告請求撤銷系爭建造執 照及使用執照或確認無效所為答復，有上開被告書函在卷 可稽（本院卷第125至131、27頁），核被告上開書函之性 質，乃行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，並未 就公法上具體事件為決定或行使公權力措施而對外直接發 生法律效果，自非行政處分，揆諸上開規定及說明，原告 等即不得對之提起行政爭訟，訴願決定以被告上開書函非 行政處分，予以不受理，並無不合，原告等復提起本件訴 訟，於法自有未合，且其情形無法補正，應於本件併予裁 定駁回。
㈡有關原告訴之聲明第2項「系爭建造執照及使用執照均撤銷 或無效」部分：
⒈按提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，以經合法訴願為要件，
此觀行政訴訟法第4條及第5條之規定即明。當事人未經合 法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政 法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁 定駁回其訴。另訴願之提起，應自行政處分達到或公告期 滿之次日起30日內為之，利害關係人提起訴願者，前項期 間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾 3年者，不得提起，訴願法第14條亦定有明文。訴願逾法 定期間，即非合法，其復提起撤銷訴訟或課予義務訴訟， 自屬起訴不備其他要件，應以裁定駁回之。又按「（第1 項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已 消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行 政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未 被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。 」為行政訴訟法第6條所明定。又依現行行政訴訟法規定 ，人民得向行政法院提起之各種行政訴訟類型，除法律有 特別規定者外，皆以保護個人主觀權益為目的（學說所稱 主觀訴訟），故原告倘不須提起行政訴訟以保護其主觀權 益者，其起訴即屬不備其他合法要件之情形。準此以論， 人民向行政機關提起授益處分之申請案件，經該管機關依 其申請作成全部准許之處分者，即無任何公法上之權益受 侵害可言，則授益處分之相對人因其請求目的已完全獲得 滿足，自不可能因該行政處分而有權利或法律上利益侵害 之情形，而須提起行政訴訟救濟，即屬欠缺實體判決要件 。故原告對於符合其申請目的之授益處分，縱使其未提起 撤銷訴訟或確認行政處分違法訴訟，而提起確認該行政處 分無效訴訟，僅就程序上審查，毋庸進入實質審理，已足 以判認其起訴欠缺「即受確認判決之法律上利益」之形式 要件，自屬不備合法之程序要件，應予裁定駁回（最高行 政法院101年度裁字第2158號裁定參照）。 ⒉經查，本件系爭建物係由原告陳楷豊及陳楷楨所出資興建 ，原告陳老建係本於自用農舍建築執照起造人之地位，於 87年5月12日向被告申請核發實施區域計畫地區自用農舍 建造執照，經被告核發系爭建造執照後，乃鳩工建造完竣 ，而於88年3月10日檢具門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○ ○巷0號之4、6等2棟加強磚造農舍之相關書件，向被告申 領使用執照，而據被告核給系爭使用執照，有系爭建造執 照（同卷第29頁）及使用執照（同卷第31頁）在卷可稽， 並有原告等前案即本院104年度訴字第151號、106年度訴
字第133號裁定附卷可參（訴願卷第198至200、222至224 頁），堪認為真實。查系爭建造執照及使用執照乃分別於 87及88年間作成，原告陳老建以其為受處分之相對人，原 告陳楷楨以其係出資興建系爭房屋之利害關係人地位，迄 至106年7月10日始以訴願書提起本件訴願求為撤銷，有該 訴願書在卷可參（同卷第140至148頁），顯已逾訴願法第 14條規定之期限，訴願決定就原告陳老建及陳楷楨提起訴 願為不受理之決定，雖非以此理由而為之，然其結果並無 不同，並無不合。則原告陳老建及陳楷楨復提起本件撤銷 訴訟，既未經過合法之訴願程序，而原告陳楷豊雖亦屬系 爭建造執照及使用執照之利害關係人，然其並未提起訴願 ，故原告等提起本件撤銷或課予義務訴訟，其訴即屬不備 起訴之要件，顯非合法，且其情形無從命補正，應於本件 併予裁定駁回。
⒊次查，系爭建物係由原告等所欲興建及完工系爭建物後向 被告申請系爭建造執照及使用執照甚明，而被告核發系爭 使用執照後，系爭建物方為合法建物，得向地政機關為保 存登記及申請水電使用等，被告依原告陳老建之申請而核 發，原告陳老建為處分相對人，系爭建造執照及使用執照 為被告對原告陳老建之授益性行政處分，而非對原告陳老 建之權利或法律上之利益有不利之影響，揆諸前開規定及 說明，原告陳老建自無提起確認該等行政處分無效之即受 確認判決之法律上利益。至系爭建造執照及使用執照並未 對原告陳楷楨及陳楷豊有何侵益內容，且系爭建物係由原 告陳楷豊及陳楷楨所出資興建，以原告陳老建為起造人， 申請系爭建造執照，已如前述，則系爭建造執照及使用執 照之核發亦符合原告陳楷楨及陳楷豊之利益，其2人自無 因核發系爭建造執照及使用執照之授益行政處分內容而可 能有權利或法律上利益侵害，亦無確認此行政處分無效之 即受確認判決之法律上利益。況查，觀諸系爭民事判決事 實及理由（同卷第45至61頁），本件原告等所爭執者實乃 其等與建築廠商等人間就系爭建物建造發生私權糾紛，尚 與系爭建造執照及使用執照適法性無關。據此，原告等就 系爭建造執照及使用執照部分起訴求為確認其無效，亦有 行政訴訟法第107條第1項第10款之不合法，且無從命補正 ，應於本件併予裁定駁回。
㈢有關原告訴之聲明第3項「請求給付原告等709萬6,732元及 就前給付金額中之502萬6,732元自88年7月26日起至清償日 止按年息分之5算付利息，就前給付金額中之207萬元自102 年4月1日起至清償日止按年息百分之5算付利息」部分：
原告等主張其等請求賠償之依據，係依行政訴訟法第7條、 國家賠償法第11條為主，行政訴訟法第8條、訴願法第80條 第3項規定為第二順位云云（本院卷第204至205頁）。經查 ：
⒈按「行政訴訟法第7條規定所謂『合併請求』損害賠償或 其他財產上給付，其訴訟上之意義，依行政訴訟法與國家 賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併， 而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求 之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序『附帶』提起損害 賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國 家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復 可與國家賠償法第11條但書規定：『但已依行政訴訟法規 定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起 訴。』配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行 為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴 訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請 求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依 法『附帶』提起國家賠償時取得審判權，而案件經行政法 院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1 項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁 定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬 附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附 麗，自得一併駁回」（最高行政法院98年6月份第1次庭長 法官聯席會議決議參照）。經查，原告等訴請撤銷被告10 0年12月2日函、104年7月29日函、104年8月7日函、104年 11月25日函、106年7月5日函及訴願決定，並訴請系爭建 造執照及使用執照均撤銷或無效部分，其訴不合法而應依 行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回，已如前述 ，則其等先位請求依行政訴訟法第7條合併請求國家賠償 部分，已失所依據，揆諸上開規定及說明，亦應一併裁定 駁回。
⒉又原告等稱第二順位依行政訴訟法第8條、訴願法第80條 第3項規定請求被告賠償部分：
⑴按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者 ，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政 訴訟法第107條第3項定有明文。次按「人民與中央或地 方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成 行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟 。因公法上契約發生之給付，亦同。」為同法第8條第1 項所明定。揆諸此項訴訟類型之目的，在於請求行政法
院判命被告為「行政處分以外」之其他公法給付，包括 金錢給付、作為或不作為等事實行為，學理上稱為一般 給付訴訟。依上開規定，給付訴訟之標的必須為基於公 法原因所發生之財產給付或行政處分以外之非財產上之 給付，是以，判斷原告基於該規定之給付請求是否有理 由，首先須判斷其據以請求給付之公法原因為何，而該 公法原因是否成立生效，必確有公法上原因存在，使原 告有請求行政機關給付財產或行政處分以外之非財產上 給付之權利時，始得認為原告提起之一般給付訴訟為有 理由。
⑵經查，本件依原告等對於訴之聲明第3項請求被告賠償 之主張，乃被告對於其等請求撤銷系爭建造執照及使用 執照之請求均遭拒絕而應賠償其等如訴之聲明第2項之 金錢損害云云。惟查，原告所主張被告多次拒絕其申請 之被告100年12月2日函、104年7月29日函、104年8月7 日函、104年11月25日函、106年7月5日函等，經核並非 行政處分，原告等於本件訴訟請求撤銷，於法自有未合 ，且其情形無從命補正，應予裁定駁回；又原告陳老建 及陳楷楨提起本件撤銷訴訟請求撤銷系爭建造執照及使 用執照部分，並未經過合法之訴願程序，而原告陳楷豊 雖亦屬系爭建造執照及使用執照之利害關係人，然其並 未提起本件訴願，故原告等提起本件撤銷訴訟，顯非合 法，且其情形亦無從命補正，應予裁定駁回等情，均已 如前述。準此，被告對於原告等所為撤銷系爭建造執照 及使用執照之請求，既均未為准否之行政處分，則原告 等以系爭建造執照及使用執照撤銷處分為據所提起如訴 之聲明第2項之損害賠償請求，揆諸前開規定及說明， 尚乏得依行政訴訟法第8條直接提起一般給付訴訟之公 法上原因，而不應准許。至原告等依據訴願法第80條第 3項規定請求被告賠償部分，惟按該條項係規定：「行 政處分之受益人值得保護之信賴利益，因原行政處分機 關或其上級機關依第1項規定撤銷或變更原行政處分而 受有損失者，應予補償。但其補償額度不得超過受益人 因該處分存續可得之利益。」然查，本件原告等並未有 因被告撤銷或變更系爭建造執照及使用執照等處分致受 損失之情，故原告自無從依同條項規定，請求被告補償 之理，是原告依同條項請求被告給付如訴之聲明第3項 之損害賠償金額，仍欠缺公法上原因，仍不應准許。 ⑶據上，原告第二順位依行政訴訟法第8條、訴願法第80 條第3項規定，請求被告給付如訴之聲明第3項之損害賠
償金額部分，核均欠缺公法上原因，揆諸前開規定及說 明，原告等此部分之訴自屬顯無理由，本院爰不經辯論 ，以判決駁回之。
五、綜上，原告等訴之聲明第1項請求「被告100年12月2日函、1 04年7月29日函、104年8月7日函、104年11月25日函、106年 7月5日函及訴願決定均撤銷」及第2項請求「系爭建造執照 及使用執照均撤銷或無效」部分，屬起訴不備其他要件，且 其情形不能補正，均應駁回。原告等訴之聲明第3項請求「 給付原告等709萬6,732元及就前給付金額中之502萬6,732元 自88年7月26日起至清償日止按年息百分之5算付利息，就前 給付金額中之207萬元自102年4月1日起至清償日止按年息百 分之5算付利息」，其中先位聲明依行政訴訟法第7條、國家 賠償法第11條規定提起部分，因原告等訴之聲明第1、2項撤 銷訴訟部分均為不合法，則依行政訴訟法第7條合併請求國 家賠償部分，已失所依據，亦應駁回；又備位聲明依行政訴 訟法第8條、訴願法第80條第3項規定提起部分，均欠缺公法 上原因，原告等此部分請求為顯無理由，應予駁回。爰一併 於本件判決駁回之。另本件為判決基礎之事證已臻明確，兩 造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論 述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部顯無理由，依 行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 林 靜 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 107 年 3 月 2 日 書記官 黃 靜 華