臺灣屏東地方法院民事判決 106年度潮簡字第511號
原 告 曾永城
原 告 曾永吉
原 告 張曾華妹
前列三人共同
訴訟代理人 李育禹律師
被 告 楊永駐（楊張秀罔之繼承人）
被 告 楊杰鳴（楊張秀罔之繼承人）
被 告 吳坤乾
訴訟代理人 吳玉華
被 告 孫慈欣
被 告 吳黃錦秀
被 告 吳美雲
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107年2
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告楊永駐、楊杰鳴應將如附表所示土地就被繼承人楊張秀罔之普通抵押權辦理繼承登記。
確認被告楊永駐、楊杰鳴、吳坤乾、孫慈欣、吳黃錦秀、吳美雲就原告曾永城、曾永吉、張曾華妹所有如附表所示土地之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告楊永駐、楊杰鳴、吳坤乾、孫慈欣、吳黃錦秀、吳美雲應將附表所示之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告楊永駐、楊杰鳴各負擔十分之一，被告吳坤乾、孫慈欣、吳黃錦秀、吳美雲各負擔五分之一。
原告曾永城、曾永吉、張曾華妹假執行之聲請駁回。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款條定有明文。查原告訴之聲明原為楊張秀罔應辦理塗銷抵 押權登記，嗣於民國106年11月2日以楊張秀罔於起訴前死亡 為由，以書狀變更被告為楊張秀罔之繼承人即被告楊永駐、 楊杰鳴，並變更聲明為：被告楊永駐、楊杰鳴應將如附表所 示土地就被繼承人楊張秀罔之普通抵押權辦理繼承登記後， 予以塗銷抵押權登記（見本院卷第80頁）。經核原告所為上 開變更聲明部分，均基於其主張塗銷系爭抵押權登記之同一 基礎事實，參諸前揭規定，應予准許。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。查
本件原告曾永城於訴訟繫屬中之106年8月24日，將其所有如 附表所示土地應有部分移轉所有權登記予原告曾永吉、張曾 華妹，有附表所示土地登記第一類謄本在卷可按（見本院卷 第105至120頁），依前揭規定，基於當事人恆定原則，對於 訴訟仍不生影響，併予敘明。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例 要旨可資參照。本件原告主張被告楊永駐、楊杰鳴、吳坤乾 、孫慈欣、吳黃錦秀、吳美雲（下稱被告等人）就原告所有 如附表所示土地之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之 債權已清償並不存在，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在 ，將影響原告所有權之圓滿行使，且此種不安狀態能以確認 判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，應有受確認判決 之法律上利益。
四、被告楊永駐、楊杰鳴、孫慈欣、吳黃錦秀、吳美雲經合法通 知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各 款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項：
一、原告主張：原告與被告吳坤乾、孫慈欣、吳黃錦秀、吳美雲 及被告楊永駐、楊杰鳴之被繼承人楊張秀罔前因共有坐落屏 東縣○○鎮○○段000○00地號土地之分割共有物訴訟，經 臺灣高等法院高雄分院以99年度上字第42號判決確定在案， 惟依前開判決之附表所示，原告應分別補償被告吳坤乾、孫 慈欣、吳黃錦秀、吳美雲及楊張秀罔如附表「債權額比例」 欄有關分子部分所示之金額，嗣因前開確定判決辦理分割登 記時，尚未將應補償被告等人之補償金給付予被告等人，乃 將附表所示土地設定系爭抵押權予被告等人作為擔保。嗣原 告取得附表所示土地後，為清償上開債務，乃於被告等人聲 請拍賣抵押權強制執行事件（案號：102年度司執字第00000 號）以現金交由鈞院民事執行處分配，由鈞院民事執行處通 知被告等人前來領取，故原告既已清償系爭抵押權所擔保之 債權，爰依民法第767條之規定，訴請確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，並請求被告等人將系爭抵押權予以塗銷等 語，並聲明：如主文第1、2、3項所示。
二、被告吳坤乾於本院稱：同意塗銷系爭抵押權。另被告楊永駐
、楊杰鳴、孫慈欣、吳黃錦秀、吳美雲均未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張之事實，業據提出臺灣高等法院高雄分院99年度上 字第42號民事判決、附表所示土地登記第一類謄本、本院案 款收據等件為證（本院卷第11至18、90至91、105至120頁） ，並經本院依職權調取本院102年度司執字第45164號拍賣抵 押物強制執行事件卷宗核閱無訛，而被告吳坤乾同意塗銷系 爭抵押權，另被告楊永駐、楊杰鳴、孫慈欣、吳黃錦秀、吳 美雲經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀 以供本院參酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同法條 第1項之結果，視同自認，堪認原告所述為真。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。次按抵押權不 得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文，此乃抵押權之從屬性。換言之，抵押權之設定 在擔保債權之實現，故為從屬於主債權之權利，依附主債權 而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，應於主債 權因清償、提存、抵銷、免除、混同等原因全部消滅時，隨 之歸於消滅。經查，本件原告曾永吉、曾永城、張曾華妹各 向本院執行處繳納新臺幣（下同）15萬2,511元、15萬2,512 元、7萬6,894元（均含被告等人聲請強制執行之執行費）， 本院執行處亦按被告等人債權比例通知被告等人填寫匯款入 帳聲請書，由本院分配予被告等人，則原告已依債之本旨為 清償，系爭抵押權所擔保債權即因原告清償而消滅，故系爭 抵押權所擔保之債權應確認不存在，又系爭抵押權因失所附 麗，亦隨之歸於消滅。系爭抵押權登記仍於地政機關設定登 記在案，自係妨害原告就土地所有權之行使，原告自可依物 上妨害除去請求權，請求登記權利人塗銷抵押權登記。從而 ，原告求為判決如主文第2、3項所示，為有理由，應予准許 。
五、按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權，民法第759條分別定有明文。又所有人於法令限制之 範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干 涉（民法第765條規定參照），是以民法第767條賦予所有人 有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害 預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不 塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行 使所有權妨害排除請求權。查系爭抵押權既因原告清償而消
滅，業如上述，而楊張秀罔於104年4月17日死亡，被告楊永 駐、楊杰鳴為楊張秀罔之繼承人，有楊張秀罔除戶謄本、繼 承人戶籍謄本及繼承系統表在卷可參（見本院卷第65、82至 84頁），然系爭抵押權在消滅前，被告楊永駐、楊杰鳴即已 繼承系爭抵押權，是被告楊永駐、楊杰鳴既已為抵押權人， 自應就系爭抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。 原告請求被告楊永駐、楊杰鳴就系爭抵押權辦理繼承登記後 ，再塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
六、綜上所述，原告依第767條第1項中段之規定，請求確認系爭 抵押權所擔保債權不存在，且被告等人應將系爭抵押權登記 予以塗銷，均為有理由，應予准許。
七、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟 本判決主文第2項所示，為確認之訴，性質上不適於宣告假 執行；至於本判決主文第1、3項所示，為原告請求被告等人 辦理繼承登記、塗銷抵押權登記，係請求為一定之意思表示 ，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為 被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並 不生執行困難之情形，性質上亦不適於為假執行之宣告，故 本件自無宣告假執行之問題，原告聲請本院為假執行之宣告 ，於法不合，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
潮州簡易庭 法 官 李育任
附表一：
┌───────────────────────────────────────────┐
│抵押不動產：屏東縣○○鎮○○段000地號土地 │
├──┬───────┬───────┬────┬────┬─────┬───┬────┤
│編號│所有權人 │抵押權人 │登記日期│收件字號│擔保債權 │債權額│設定權利│
│ │ │ │（民國）│ │總金額 │比例 │範圍 │
├──┼───────┼───────┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│1 │1.本件起訴時曾│楊張秀罔 │102 年 │屏恆字第│154,941元 │2753/ │2/70 │
│ │永城權利範圍為│ │4 月25日│018800號│ │154941│ │
├──┤2/70。 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│2 │2.曾永城於106 │吳坤乾 │ │ │154,941元 │60152/│2/70 │
│ │年8月24日移轉 │ │ │ │ │154941│ │
├──┤權利範圍各1/70├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│3 │予曾永吉、張曾│孫慈欣 │ │ │154,941元 │28816/│2/70 │
│ │華妹。 │ │ │ │ │154941│ │
├──┤ ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│4 │ │吳黃錦秀 │ │ │154,941元 │46293/│2/70 │
│ │ │ │ │ │ │154941│ │
├──┤ ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│5 │ │吳美雲 │ │ │154,941元 │12020/│2/70 │
│ │ │ │ │ │ │154941│ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│6 │1.本件起訴時曾│楊張秀罔 │102 年 │屏恆字第│154,941元 │2753/ │2/70 │
│ │永吉權利範圍為│ │4 月25日│18790號 │ │154941│ │
├──┤2/70（原告起訴├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│7 │狀誤載為2/5） │吳坤乾 │ │ │154,941元 │60152/│2/70 │
│ │。 │ │ │ │ │154941│ │
├──┤2.曾永吉於106 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│8 │年8月24日取得 │孫慈欣 │ │ │154,941元 │28816/│2/70 │
│ │曾永城移轉之權│ │ │ │ │154941│ │
├──┤利範圍1/70，權├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│9 │利範圍現為3/70│吳黃錦秀 │ │ │154,941元 │46293/│2/70 │
│ │。 │ │ │ │ │154941│ │
├──┤ ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│10 │ │吳美雲 │ │ │154,941元 │12020/│2/70 │
│ │ │ │ │ │ │154941│ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│11 │1.本件起訴時張│楊張秀罔 │102 年 │屏恆字第│77,470元 │1377/ │1/70 │
│ │曾華妹權利範圍│ │4 月25日│18790號 │ │77470 │ │
├──┤為1/70（原告起├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│12 │訴狀誤載為1/5 │吳坤乾 │ │ │77,470元 │30076/│1/70 │
│ │）。 │ │ │ │ │77470 │ │
├──┤2.張曾華妹於 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│13 │106年8月24日取│孫慈欣 │ │ │77,470元 │14408/│1/70 │
│ │得曾永城移轉之│ │ │ │ │77470 │ │
├──┤權利範圍1/70，├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│14 │權利範圍現為 │吳黃錦秀 │ │ │77,470元 │23146/│1/70 │
│ │2/70。 │ │ │ │ │77470 │ │
├──┤ ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│15 │ │吳美雲 │ │ │77,470元 │6010/ │1/70 │
│ │ │ │ │ │ │77470 │ │
└──┴───────┴───────┴────┴────┴─────┴───┴────┘
附表二：
┌───────────────────────────────────────────┐
│抵押不動產：屏東縣○○鎮○○段000地號土地 │
├──┬───────┬───────┬────┬────┬─────┬───┬────┤
│編號│所有權人 │抵押權人 │登記日期│收件字號│擔保債權 │債權額│設定權利│
│ │ │ │（民國）│ │總金額 │比例 │範圍 │
├──┼───────┼───────┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│1 │1.本件起訴時曾│楊張秀罔 │102 年 │屏恆字第│154,941元 │2753/ │2/5 │
│ │永城權利範圍為│ │4 月25日│18790號 │ │154941│ │
├──┤2/5。 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│2 │2.曾永城於106 │吳坤乾 │ │ │154,941元 │60152/│2/5 │
│ │年8月24日移轉 │ │ │ │ │154941│ │
├──┤權利範圍 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│3 │15138/152180予│孫慈欣 │ │ │154,941元 │28816/│2/5 │
│ │曾永吉，移轉權│ │ │ │ │154941│ │
├──┤利範圍 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│4 │45734/152180予│吳黃錦秀 │ │ │154,941元 │46293/│2/5 │
│ │張曾華妹。 │ │ │ │ │154941│ │
├──┤ ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│5 │ │吳美雲 │ │ │154,941元 │12020/│2/5 │
│ │ │ │ │ │ │154941│ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│6 │1.本件起訴時曾│楊張秀罔 │102 年 │屏恆字第│154,941元 │2753/ │2/5 │
│ │永吉權利範圍為│ │4 月25日│18790號 │ │154941│ │
├──┤2/5。 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│7 │2.曾永吉於106 │吳坤乾 │ │ │154,941元 │60152/│2/5 │
│ │年8月24日取得 │ │ │ │ │154941│ │
├──┤曾永城移轉之權├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│8 │利範圍 │孫慈欣 │ │ │154,941元 │28816/│2/5 │
│ │15138/152180，│ │ │ │ │154941│ │
├──┤權利範圍現為 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│9 │76010/152180。│吳黃錦秀 │ │ │154,941元 │46293/│2/5 │
│ │ │ │ │ │ │154941│ │
├──┤ ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│10 │ │吳美雲 │ │ │154,941元 │12020/│2/5 │
│ │ │ │ │ │ │154941│ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│11 │1.本件起訴時張│楊張秀罔 │102 年 │屏恆字第│77,470元 │1377/ │1/5 │
│ │曾華妹權利範圍│ │4 月25日│18790號 │ │77470 │ │
├──┤為1/5。 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│12 │2.張曾華妹於 │吳坤乾 │ │ │77,470元 │30076/│1/5 │
│ │106年8月24日取│ │ │ │ │77470 │ │
├──┤得曾永城移轉之├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│13 │權利範圍 │孫慈欣 │ │ │77,470元 │14408/│1/5 │
│ │45734/152180，│ │ │ │ │77470 │ │
├──┤權利範圍現為 ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│14 │76170/152180。│吳黃錦秀 │ │ │77,470元 │23146/│1/5 │
│ │ │ │ │ │ │77470 │ │
├──┤ ├───────┤ │ ├─────┼───┼────┤
│15 │ │吳美雲 │ │ │77,470元 │6010/ │1/5 │
│ │ │ │ │ │ │77470 │ │
└──┴───────┴───────┴────┴────┴─────┴───┴────┘
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 李勝群