臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第九七七號
上訴人
即被告 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第六
六六號中華民國八十九年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察
署八十九年度偵毒字第九○六號、八十九年度偵毒字第六號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之毒品海洛因壹小包（淨重零點零貳公克，包裝重零點壹伍公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之毒品海洛因壹小包（淨重零點零貳公克，包裝重零點壹伍公克）沒收銷燬之。
事 實
甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院裁定移送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十七年七月二十五日經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第四五四六號為不起訴處分後，竟不知悛悔，復基於概括犯意，連續自八十七年十月十二日二十時四十五分之前四十八小時內某時起，至八十九年一月三日止，在高雄市○○區○○路一○一巷一六號、屏東公園等處，以滲入香煙吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於概括犯意，自八十七年十月十二日二十時四十五分前四十八小時內某時起，至八十九年一月五日凌晨三時五十分之前四十八小時內某時止，在不詳地點，以吸食器燃燒晶體，吸取燃燒之煙霧方式，施用第二級毒品安非他多次。嗣為警分別於八十七年十月十二日，在屏東縣林邊鄉○○路六○之一○號黃金海岸旅館一○七號房內，同年十月十四日，在東港鎮○○路五○一號玉大曆汽車旅館二一二號房內及同年十二月十八日在屏東市○○路沙漠風暴遊藝場等處查獲。甲○○經交保在外，嗣因拒不到案，而遭台灣屏東地方法院檢察署通緝，惟其於交保在外期間，仍承上揭施用第一、二級毒品之概括犯意，迄至最後一次於八十九年一月三日二十時許，在屏東縣屏東市公園公廁內，施用第一級毒品海洛因計共多次，另迄八十九年一月五日凌晨三時五十分之前四十八小時內某時，在不詳地點，最後一次施用第二級毒品安非他命，其間亦有施用多次；殆至八十九年一月四日二十時許，在屏東縣屏東市○○路旁，向一不詳名籍綽號「阿明」男子，以新臺幣（下同）一千元購得第一級毒品海洛因備供自己施用，為警於同月五日凌晨二時，在高雄市○○區○○路旁查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重○．○二公克，包裝重０．一五公克）。經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向。案經屏東縣警察局東港、枋寮、屏東分局及高雄市政府警察局小港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，又被告第一（八十七年十月十二日） 、二（八十七年十月十四日）、四次（八十九年一月五日）為警查獲時，經警採 尿送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命反應，第三次（八十七年十二月十八日）
為警查獲呈嗎啡反應，有屏東縣衛生局檢驗結果通知書三份、高雄市立凱旋醫院 煙毒尿液檢驗成績書一份、法務部調查局鑑定通知書一份附卷可稽，並有海洛因 一小包（淨重○．○二公克，包裝重０．一五公克）扣案可稽，該海洛因一包經 送驗結果確係海洛因無訛，有法務部調查局編號（電腦條碼）00000000 0號鑑驗通知書附卷可按。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官乃於八十七年七月二十五日 以八十七年度偵字第四五四六號為不起訴處分確定後，於五年內再犯本件施用毒 品之罪，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，並裁定送強制戒治，有臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、本院八十八年度毒聲字第一五二號 裁定及臺灣屏東看守所附設勒戒處所八十九年一月十七日屏所金衛字第○一二○ 號函及其所附之「有無繼續施用毒品傾向證明書」可按，事證明確，犯行洵堪認 定，應予依法論科。
二、核被告施用海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪 ，其施用安非他命，所為係犯同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告多次 施用海洛因、安非他命，分別係時間密接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括 犯意為之，應依連續犯規定各論處一罪，並加重其刑。又被告分別多次持有第一 級毒品及第二級毒品，亦各係基於概括犯意，本應各論以連續持有第一級毒品及 第二級毒品罪，惟其持有後進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸 收，乃不另論。再被告施用第一級毒品及施用第二級毒品，犯意各別，行為互異 ，應分論併罰。另公訴人雖僅就被告於於八十七年十月十二日二十時四十五分之 前四十八小時內某時施用第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪 事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告於八十七年十月十四日十時三十分 及八十九年一月五日凌晨三時五十分之前四十八小時內某時施用第二級毒品安非 他命之犯罪事實，與前揭論罪科刑之施用第二級毒品之部分，有連續犯之關係， 已如前述，本院自應就此部分一併加以裁判。被告上開犯罪事證既明，原審法院 對其論罪科刑，固非無見，惟查本件第一次查獲時所扣得安非他命（毛重五．六 公克），海洛因（毛重一．三公克）、吸食器具玻璃吸食管一支及塑膠吸管八支 及第二次（八十七年十月十四日）扣案之海洛因（毛重一．二公克）、點滴注射 管三組，均乏具體事證足認各該扣案物品係與被告相關（理由詳如後述），且各 該扣案之海洛因、安非他命，又未據於判決理由中載明有何檢驗資料，原審法院 併予沒收（或併銷燬）自有未洽。被告上訴意旨認原判決量刑過重，指摘原判決 固無理由，但原判決既上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決 。審酌被告甫於八十七年間執行觀察、勒戒處分完畢，仍繼續施用，顯見其意志 不堅，陷溺惡習已深，犯後於檢察官偵查中未能坦承所有犯行，又其施用毒品係 自戕之行為，並無損害於他人等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，仍量處 有期徒刑九月，就施用第二級毒品部分，仍量處有期徒刑七月，並定其應執行之 刑一年二月。上開扣案之毒品海洛因一小包（淨重０．０二公克，包裝重０．一 五公克）係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另 本件第一次查獲時所扣得安非他命（毛重五．六公克），海洛因（毛重一．三公 克）、吸食器具玻璃吸食管一支及塑膠吸管八支，業據被告否認其所有在卷，且
各該扣案物品係在旅館房間內查獲，而房間係郭智仁、葉秋香共同租住處，己據 葉秋香警訊中供明，而該安非他命、吸食器係在房間內查獲，海洛因則係在房間 外搜獲，亦有檢查紀錄表可按，查獲時，現場計共有六人（含被告，另郭智仁當 場逃逸），衡情尚難認僅在場者均認對扣案物全部負其刑責，況被告係臨時陪同 邱嘉湖前往該處訪廖焜煌而為警查獲之情，亦據邱嘉湖警訊中供證在卷，足見尚 乏具體事證足證各該扣案物品與被告有相干；另警方在玉大曆汽車旅館查扣海洛 因（毛重一．二公克）、點滴注射管三組，被告於警訊中即否認係其本人所有， 而查獲時除被告在場外，尚有廖焜煌、邱嘉湖、李文添、楊旗財等人，有檢查紀 錄表一紙附卷可按，其等五人尿液送驗結果均有嗎啡陽性反應，有上開屏縣衛檢 字第八七０四０六號檢驗結果通知書可按，是該扣案物是否被告所有已非無疑， 況該扣案之海洛因係邱嘉湖所有，已據證人廖焜煌、李文添於偵查中供證明確（ 八十七年度偵字第六九七二號卷第六頁），是該海洛因及點滴注射管三組，應於 廖焜煌案中諭知沒收銷燬，本件爰不予諭知。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜
法官洪兆隆
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。施用第二級毒品不得上訴。
書記官 葉淑華
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
附錄判決法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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