營業稅
最高行政法院(行政),判字,107年度,167號
TPAA,107,判,167,20180329,1

最　高　行　政　法　院　判　決
107年度判字第167號
上 訴 人 松龍國際股份有限公司
代 表 人 林瑞田
訴訟代理人 周念暉 律師
任俞仲 律師
被 上訴 人 財政部北區國稅局
代 表 人 王綉忠
送達代收人 黃寶萱
和區安邦街18號
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國106年10月25日
臺北高等行政法院105年度訴字第1724號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
㈠上訴人自民國93年3月至94年5月期間，申報93年1-2月至94 年3-4月（計8期）營業人銷售額與稅額申報書，載有零稅率 銷售額之退稅額共計新臺幣（下同）56,821,800元，未經被 上訴人所屬中和稽徵所核退，上訴人遂於96年10月19日復具 文申請退還上開溢付稅額，經該所以98年1月19日北區國稅 中和三字第0981001284號函（下稱中和稽徵所98年1月19日 函）准退還其中10,008,062元部分，至其餘46,813,738元（ 56,821,800-10,008,062）部分，則另以98年5月14日北區國 稅中和三字第0980028487號函（下稱中和稽徵所98年5月14 日函）復略以：該所前於97年12月19日以北區國稅中和三字 第0970030350號函（下稱中和稽徵所97年12月19日函）請上 訴人提示相關帳簿憑證供核，經上訴人申請展延，屆期未據 提示，致無法依營業稅法第39條規定查明辦理等語。 ㈡上訴人再於105年2月5日具文向中和稽徵所申請退還上開未 獲核退之溢付營業稅額46,813,738元，經被上訴人以105年3 月10日北區國稅中和銷稽字第1050471648號函（下稱原否准 處分）復略以：「……說明……二、查旨揭溢付稅額前經… …中和稽徵所於97年12月19日以北區國稅中和三字第097003 0350號函請貴公司提示帳簿憑證供核，惟屆期未據提示，爰 以98年5月14日北區國稅中和三字第0980028487號函否准核 退在案。」等語，否准其申請。上訴人不服，提起訴願、行 政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。




二、上訴人起訴主張：
㈠本件係因臺灣板橋地方法院（102年1月1日改名為臺灣新北 地方法院，下稱新北地院）以100年度重訴字第38號刑事判 決，認上訴人於93年至94年間並未涉及虛開發票、助逃漏稅 額情事，上訴人乃以該判決認定之新事證，向被上訴人申請 重行核算退還系爭營業稅累積留抵稅額，並非僅就中和稽徵 所98年5月14日函申請撤銷、廢止、變更等程序再開之救濟 ，且該函亦稱「無從查核93、94年度進銷交易情形」，未就 該等相關事實為實體審認，被上訴人復自承新北地院上開判 決非為98年5月14日函作成當時已存在之事實；是上訴人本 件係依據新事實（即上開新北地院判決見解）而另行申請之 案件，請求被上訴人作成新的行政處分；依該判決，上訴人 於93年至94年間，並未有被上訴人所稱疑似開立不實發票等 得暫緩退稅進而拒為退還之情事，復參以上訴人申報進項資 料未有任何異常情事，益徵上訴人於前依法列報93年1-2月 至94年3-4月之溢付營業稅額計56,821,800元屬實，被上訴 人自應重新調查核算上訴人應納營業稅額及應退還之累積留 抵稅額，並退還如上訴人訴之聲明所示之累積留抵稅額予上 訴人。而與行政程序法第128條所謂申請程序再開之情形有 別，無被上訴人所稱已逾5年期間之情形。
㈡上訴人係依據加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法） 第7條第1項第4款、第39條第1項第1款及第2項等關於銷售與 保稅區營業人銷售貨物營業稅稅率為零之規定，就與設於保 稅區之菘凱科技股份有限公司（下稱菘凱公司）高雄加工出 口區分公司（下稱菘凱高雄分公司）間進、銷交易行為，向 被上訴人申請本件營業稅累積留抵稅額之退還；而由被上訴 人所提上訴人93年1月至94年4月申報零稅率之發票扣抵聯、 401申報書及零稅率清單等資料文件，可見上訴人於93年1月 至94年4月申報零稅率之所有發票扣抵聯，均經財政部關務 署高雄關（下稱高雄關）蓋上監管戳章（監管編號BK-141) ，並載明「本發票所列貨物確係本事業購買供作R原料使用 無誤」，足徵上訴人與菘凱高雄分公司間之進、銷項交易， 業經高雄關認證皆有實體交易行為及實際交付貨款屬實，且 均經菘凱高雄分公司在旁蓋上發票章確認無誤；復觀臺灣臺 北地方法院（下稱臺北地院）95年度重訴字第114號卷宗所 附關於訴外人黃水茂、李志哲、謝華文、鄭為謙、林碧英之 調查筆錄、鄭為謙偵查筆錄、上訴人進銷明細表及法務部調 查局扣押編號D-29付款憑單等相關資料，益足證明上訴人與 菘凱高雄分公司等公司間進、銷貨交易行為確實皆有實際資 金往來，足資說明本件並無被上訴人所稱存在不實循環交易



、對開發票等情事，且經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北 檢）以94年度偵字第10211號認定前揭進、銷貨交易行為確 實皆有實際資金往來，而就該部分另為不起訴處分。被上訴 人竟憑與本案無關亦非設立於保稅區之美商溫仕柏科技股份 有限公司、震暄科技股份有限公司（現電王堂數位科技股份 有限公司，下稱電王堂公司）、佑倢科技股份有限公司（下 稱佑倢公司）、樂群國際有限公司與上訴人間存在循環開立 發票等不實情事為由，否准退還系爭營業稅留抵稅，逾越上 訴人申請退稅之範圍，違背不當聯結禁止原則。 ㈢本件退稅乃因被上訴人溢課營業稅，導致上訴人溢付營業稅 額，且上訴人早已依法列報溢付營業稅額，則被上訴人依營 業稅法第39條規定，就溢付稅捐部分本應依職權調查，倘認 有一部或全部擬不予退還，更負有查證義務及舉證責任。上 訴人93年至94年之帳簿憑證遭司法機關查扣，迄今未發還予 上訴人，洵非上訴人持有或所得支配，就此上訴人已盡所能 聲請發還或影印，應已盡協力義務；而被上訴人雖曾向金融 機構函調上訴人相關金流資料，惟被上訴人所稱有異常情形 所援引之資料，皆為其承辦人員自行製作之計算表所為勾稽 之結果，而未進一步調查其他得作為系爭金流資料確可構成 被上訴人所指虛開發票情事之基礎事實，顯未盡舉證責任， 更與有利不利應予注意原則相悖，而構成恣意裁量之違法。 被上訴人未盡查證及舉證義務，且無視上訴人已盡協力義務 之事實，自屬可歸責於政府之錯誤致溢繳稅款之情形，係有 稅捐稽徵法第28條第2項規定之適用，自不受5年期間之限制 。
㈣至被上訴人所稱93至94年間請上訴人提示帳冊供核之函文， 其上僅有發文章，未見上訴人當時收文或收受送達之相關紀 錄，且上訴人時任名義負責人趙紫羚並未收受前開詢問函文 之送達，更非實際負責人，上訴人自無從取得所詢相關文件 憑辦；又稱前開帳證資料經偵審機關發還予趙紫羚，然觀北 檢100年12月20日北檢治離99執從1815字第87889號函（下稱 北檢100年12月20日函）文所載，對照扣押物清單，即可知 趙紫羚取回之資料皆非上訴人之帳證，而縱如北檢101年3月 26日北檢治離99執從1815字第20410號函文所稱，趙紫羚於 99年9月30日已領取上訴人92年及93年營所稅相關帳簿憑證 及文據，惟依該函所載，趙紫羚並未領取上訴人94年度之帳 證，況趙紫羚於94年間僅為上訴人之名義負責人，並非實際 負責人，於96年間上訴人更換法定代理人後，更未於上訴人 公司擔任任何職務，是趙紫羚早無受領上訴人遭扣帳證資料 之權限，故應不生發還予上訴人之效力；且經綜覽扣押物清



單（95重訴字114號）可明，上訴人諸多94年度帳證資料確 實遭扣押。
㈤縱認被上訴人所稱上訴人涉及循環開立不實發票一事為真， 惟被上訴人卻又認定系爭發票之開立為真實，而列入上訴人 之營業所得，逕自核算上訴人93、94年度高達14,509,538元 之營利事業所得稅（下稱營所稅），被上訴人顯係就同一事 實，作出互相矛盾且皆不利於上訴人之認定，違背誠實信用 原則及禁止權利濫用原則等語，求為判決：①訴願決定及原 處分均撤銷。②被上訴人應將營業稅累積留抵稅額46,813, 738元退還上訴人。
三、被上訴人則以：
㈠上訴人於105年2月5日提出本件申請，主張涉及虛開發票金 額123,882,250元（稅額6,194,123元）部分，經新北地院10 1年4月30日100年度重訴字第38號判決在案，請准依判決結 果重行核算，核與本件上訴人申請退還93年1月至94年4月間 營業稅溢付稅額之客觀事實無涉，非屬行政程序法第128條 第1項第2款所謂「發生新事實或發現新證據」，縱經斟酌亦 難謂可受較有利之處分；而北檢94年度偵字第10211號不起 訴處分書並未對上訴人之進銷交易詳實查核，被上訴人依職 權調查認定，不受其約束。況行政程序法第128條第2項規定 ，上訴人亦逾申請之法定期間。
㈡上訴人申報93年1至4月零稅率銷售額，雖有檢附統一發票扣 抵聯，惟未依行為時營業稅法施行細則第11條第4款之規定 ，由買受人簽證：「本發票所列貨物確係本事業（工廠、倉 庫）購買供作機器設備、原料、物料、燃料、半製品（請依 實際購買用途填寫）使用無訛」字樣，迄今尚未補正；至93 年5月至94年4月雖有檢附簽署之統一發票扣抵聯，惟其不符 有實際貨物銷售至保稅區及取得銷貨收入之要件，尚無法作 為退還溢付稅額之依據。
㈢且經被上訴人函請高雄銀行中和分行等8家金融單位及財政 部所屬關稅總局等，提示資金存提明細及進口報關單等相關 資料，就有載明交易對象之資金明細查對，經查核結果有諸 多異常情形，前經函請上訴人說明並分析差異原因，並於97 年12月25日送達，惟上訴人迄未說明，故上訴人未能就其銷 貨與進貨之關聯性詳加舉證，尚難認定系爭銷貨至保稅區適 用零稅率之事實為真。
㈣而上訴人於本件訴訟請求更正原核課處分所持理由乃其帳冊 遭到扣押，係就已確定事實所為之爭執；其因涉嫌違反證券 交易法等案件，致部分帳證遭法務部調查局臺北市調查處（ 下稱臺北市調處）扣押，並移由臺北地院審理，該扣押帳證



行為係為保全犯罪事實證物，並非有主觀與客觀認定不一致 之情事，即非屬政府機關有所誤認。況臺北市調處係於94年 4月20日搜索上訴人當時之營業處所並扣押帳證，而中和稽 徵所前自93年4月2日起至94年4月5日間即迭次函請上訴人提 示帳冊供核，而斯時其所有帳冊尚未遭到扣押，上訴人自可 提供。再經檢視臺北市調處扣押物品目錄表可知，上訴人遭 扣押之帳證僅有少部分發票及進銷相關報表等，並無上訴人 依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第2條規定 應設置之日記帳、總分類帳、進貨帳、銷貨帳等帳證，顯見 上訴人93年1月至94年4月帳冊並非全數遭扣押，該表亦未載 明遭扣押帳證年度究係何年度之資料。本件申請不符合稅捐 稽徵法第28條第2項所稱適用法令錯誤之情形，亦不符合計 算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤之情形。 ㈤上訴人另稱被上訴人以同一事實認定上訴人申請退還溢付稅 額所提相同年度期間之開立發票為真，核算93、94年度營所 稅，拒未追減全年所得云云。惟上訴人93年度營所稅，係因 無進貨事實取具虛設行號開立之發票，經剔除成本所致；至 94年度營所稅，係屬查帳案件，因未能提示帳簿憑證，成本 無法勾稽，依所得稅法第83條規定核定稅款，爰其補稅及裁 罰上訴人與被上訴人主張事由不符；且事涉營所稅部分，係 屬另案，尚非本案審酌範圍等語，資為抗辯，求為判決駁回 上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件爭點乃在被 上訴人未准上訴人退還其93年1-2月至94年3-4月溢付營業稅 額46,813,738元之申請，是否適法？ ㈠查上訴人自93年3月至94年5月期間，申報93年1-2月至94年3 -4月（計8期）營業人銷售額與稅額申報書，載有零稅率銷 售額之退稅額共計56,821,800元，向被上訴人申請退還該溢 付稅額。經中和稽徵所就上訴人前開各期申報事項，自93年 4月2日至94年5月30日期間，逐期函請上訴人提示相關帳證 以供查明退稅事宜，惟未獲上訴人提示帳證供核，上訴人並 於96年10月19日具文再度申請退還上開溢付稅額，經該所於 96年10月29日復函請上訴人提供系爭退稅申請之相關帳證供 核，續以該所97年12月19日函請上訴人提示帳證以供查明退 稅事宜，並敘明自93年4月2日起業已迭次函請上訴人提供帳 證，其93及94年度之進銷貨交易存有諸多收款異常、付款異 常、進貨數量不足供銷貨等有待上訴人說明釐清並提示帳證 之事項，逾期未提示帳證無以核退等情。上訴人雖於98年1 月8日向中和稽徵所表示延後3個月提供帳證，惟屆期仍未提 供。嗣該所以98年1月19日函准退還其中10,008,062元部分



（即貨物進口時，經海關代徵營業稅為被上訴人向關稅總局 查證無誤部分）；至其餘46,813,738元部分，則經被上訴人 另以98年5月14日函向上訴人表示，其前經函請提出相關帳 簿憑證均未獲提示，依該所函請高雄銀行中和分行等8家金 融單位及財政部所屬關稅總局等，提示上訴人資金存提明細 及進口報關單等相關資料，就載明交易對象之資金明細查對 結果，有諸多異常情形，前經函請上訴人說明並分析差異原 因，亦未獲說明等由，而未准退還，函中並教示訴願法第14 條第1項規定之救濟方式。該函於98年5月19日送達上訴人， 未據上訴人提起訴願而於98年6月18日確定在案，乃上訴人 所不爭，則上訴人上述申請退還93年3月至94年5月溢付營業 稅事件之行政程序業終結，被上訴人否准退還上訴人其中 46,813,738元部分處分已具存續力，洵堪認定。嗣上訴人於 105年2月5日再請求被上訴人退還上述申請未獲核退之溢付 營業稅46,813,738元；依上訴人所述，其係依營業稅法第7 條第1項第4款、第39條第1項第1款等關於銷售與保稅區營業 人銷售貨物營業稅稅率為零之規定，以新北地院100年度重 訴字第38號刑事判決為新事實，而為申請。核屬就法定救濟 期間經過後之行政處分（否准退還該部分營業稅之處分）， 申請撤銷，並請求退還該部分稅款；依行政程序法第128條 第2項前段規定，其申請重開行政程序之期限係至98年9月18 日止。
縱認其事由發生在後，然依同條第2項但書申請期限不得逾5 年規定，亦不得逾103年6月18日。而上訴人遲至105年2月5 日始具文向中和稽徵所申請，已逾法定期限，即無行政程序 法第128條規定之適用。至原上訴人迭稱其非依行政程序法 第128條規定申請程序重開，而係依上述營業稅法規定為重 新申請云云，惟行為時行政程序法第131條第1項、第2項明 定：「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外， 因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完 成而當然消滅。」查上訴人於94年5月即得為系爭退稅之申 請，前已述及，則該退稅請求權於99年5月後亦因罹於時效 ，當然消減，而無得為有利上訴人之認定，合先敘明。 ㈡另上訴人主張依稅捐稽徵法第28條第2項規定，為本件申請 部分：
⒈納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其 他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，固得據稅捐 稽徵法第28條第2項規定，請求稅捐稽徵機關退還。惟基 於法秩序安定性及上述修法沿革之考量，納稅義務人行使 此公法上請求權，乃應類推適用同條第1項規定，自其可



行使此請求權起，因5年間不行使而消減。查上訴人93年1 -2月至94年3-4月（計8期）於其營業人銷售額與稅額申報 書載有退稅額，申請包含系爭稅額在內之溢付稅額之退還 ，已如上述，足見上訴人有關系爭稅額之退還，至遲係至 94年5月間即得行使；縱因稅捐稽徵法第28條第2項規定係 於98年1月21日增訂，而自該增修條文公布生效日起算5年 ，其請求權時效亦至103年1月間即行屆滿。茲上訴人迄於 105年2月5日始依稅捐稽徵法第28條第2項規定，請求稅捐 稽徵機關退還系爭稅款，則上訴人此公法上請求權，顯亦 因時效完成，當然消減。上訴人執該規定提起本件訴訟， 仍屬無據。
⒉雖上訴人主張其93年至94年之帳簿憑證遭司法機關查扣， 迄今未發還予上訴人，被上訴人未盡查證及舉證義務，且 無視上訴人已盡協力義務之事實，自屬可歸責於政府之錯 誤致溢繳稅款之情形，係有稅捐稽徵法第28條第2項規定 之適用，不受5年期間之限制云云。惟查：
⑴本件所涉退稅額係以零稅率銷售額按5%徵收率計算之金 額（營業稅法施行細則第42條參照），而其所涉零稅率 銷售額，主要係以菘凱高雄分公司為銷貨對象。而上訴 人係經營記憶卡買賣等業務，依稅捐稽徵機關管理營利 事業會計帳簿憑證辦法第2條所定，上訴人「應」依法 設置普通日記簿、總分類帳、存貨明細帳及其他必要之 帳簿等。觀之卷附臺北市調處於94年4月20日出具之扣 押物品收據固載扣押上訴人「進銷貨表」、「銷貨成本 分析表」、「受益憑證資料」、「公司發票」、「應付 帳款表」、「成交明細」、「付款憑單」、「結帳資料 」、「現金分類帳」、「進口明細」、「進貨發票」、 「進貨明細」、「銷貨發票」、「銷貨明細」、「進貨 文件」、「進銷貨表」、「分類帳」（10頁）、「轉帳 傳票」、「進貨憑證影本」、「會計憑單」等部分帳證 ，並無上訴人依法應設置之日記帳、總分類帳、存貨明 細帳等帳證，且經上訴人表明其已保存及製作上述眾多 憑證表冊，無另行製作日記帳、總分類帳、進貨帳、銷 貨帳必要等情在卷。又上述上訴人遭扣押之表冊業於99 年9月30日經時任上訴人董事之趙紫羚領回，其中且無 94年度之帳證（另訴外人趙紫羚經上訴人股東推選為董 事，任期為96年9月25日至99年9月24日，惟99年9月24 日任期屆滿時，因上訴人不及改選董事，依法延長趙紫 羚執行職務至100年3月7日未依主管機關之通知於限期 內改選，始解任其董事職務），而上訴人迄今仍未提出



系爭退稅相關帳證供核，則上訴人主張其已善盡協力義 務，其93年至94年之帳簿憑證遭司法機關查扣，係屬可 歸責於政府之錯誤致溢繳稅款，趙紫羚無受領帳證權限 云云，已難遽採。
⑵次查，上訴人（更名前為「松凱企業有限公司」）、菘 凱公司、菘凱高雄分公司等公司行號，其等實際負責人 為訴外人郭正炫，且郭正炫對於菘凱公司、菘凱高雄分 公司、上訴人，具有掌控能力足以指示其等相互循環對 開不實發票等情，已據訴外人郭正炫於臺灣高雄地方法 院102年度訴字第173號刑事案件偵審時坦承不諱，有該 刑事判決在卷可稽。而郭正炫如何利用上訴人從事不實 進銷貨，且經上訴人員工鄭為謙於上開刑案偵查時證述 屬實，顯示上訴人與菘凱公司有相互循環對開不實發票 之情形。而依佑捷公司負責人黃水茂、拓怡股份有限公 司（下稱拓怡公司）負責人李志哲、永瑞軒有限公司（ 下稱永瑞軒公司）負責人謝華文依序於臺北市調處所稱 ：「……業務當即由業務執行人員來負責，詳細內容我 不一定清楚……」、「我於90年起會從事記憶體買賣， 係郭正炫之緣故……我僅係提供所有之拓怡、泰通公司 ，與菘凱……松龍公司……進行買賣……」、「……我 認為本公司與菘凱公司等公司之間收付款，是依據買賣 交易而發生之正常行為……」等語，在無其他佐證之情 形下，並無足推翻上開認定。
⑶按營業人主張適用上開零稅率規定，依法申請核退溢付 稅額，則其銷售貨物行為是否得以適用零稅率規定，應 依營業稅法及營業稅法施行細則相關規定辦理，倘其所 申報之零稅率銷售額及退稅額與事實不符，自不能僅因 其已出具申報書表等文件資料，即違反核實課稅制度， 而認當然應予退稅。核上訴人系爭退稅請求權是否真實 存在，既有疑如上述，自有查明之必要；在無其他證據 足以佐證之情形，尚不得以上訴人提出銷售貨物與海關 管理之保稅工廠即菘凱高雄分公司簽署之統一發票扣抵 聯，即謂系爭申請符合上開零稅率銷售額退稅之規定， 而應予退稅。又上訴人申報適用零稅率銷售額應檢附之 文件為保稅區營業人簽署之統一發票扣抵聯，該扣抵聯 係賣方將所開立之統一發票扣抵聯交由買方，由買方依 購買用途之事實予以簽證，故統一發票扣抵聯之簽署係 由買方依實際交易對象及購買用途所自行簽證，並非由 海關核發及簽署。上訴人稱93年1月至94年4月申報零稅 率之所有發票扣抵聯，均經高雄海關蓋上監管戳章，並



載明本發票所列貨物確係本事業購買供作原料使用無誤 ，該發票扣抵聯皆經高雄海關認證有實體交易行為云云 ，乃對法令及事實有所誤解，洵非可採。
⑷查中和稽徵所為查核上訴人進銷交易情形，分別函請財 政部所屬關稅總局（今為關務署）、高雄關稅局加工出 口區分局、臺北關稅局進口組等機關提示原告93年1月 至年4月進、出口資料以供查核，前按查得資料核退10, 008,062元在案；惟所按金融機構及關稅總局提供之資 料，尚查得其餘金流、物流異常情形，乃載明該等異常 事項，函請上訴人說明並提示帳證供核，已窮盡調查之 能事。上訴人對於所主張得適用零稅率之系爭退稅，迄 今仍無法提出形式實質相符之帳證，由銷貨與進貨之關 聯性證明其確有零稅率銷售貨物之事實，既如前述，自 難認有上開零稅率銷售額退稅規定之適用，上訴人主張 被上訴人未盡查證及舉證責任，係有可歸責於被上訴人 之錯誤云云，亦無可憑採。
⑸況上訴人主張依稅捐稽徵法第28條第2項規定申請退還 系爭稅額，無非係以新北地院100年度重訴字第38號刑 事判決為據。惟觀之該判決內容記載，核與上訴人申請 退還93年1月至94年4月間營業稅溢付稅額之客觀事實無 涉，並非上訴人所稱之新事實或新證據。至北檢檢察官 94年度偵字第10211號起訴書，併敘明郭正炫於90年1月 至93年8月間，無涉不實循環交易乙節，惟該檢察官所 為之判斷，被上訴人不受拘束，其仍應依職權調查上訴 人是否符合系爭退稅之相關事實。從而，被上訴人前以 上訴人未能提示相關帳簿憑證，俾供查明留抵稅額產生 原因及金額之正確性，否准其退還溢付營業稅之申請， 難謂有何違法情事。上訴人復依稅捐稽徵法第28條第2 項規定，於105年2月5日提起本件申請，要無可取。至 上訴人另主張被上訴人以同一事實認定上訴人申請退還 溢付稅額所提相同年度期間之開立發票為真，核算93、 94年度營所稅，拒未追減全年所得云云，核與上訴人本 件申請因其請求權罹於時效，及上訴人未能提出帳證證 明貨物銷售至保稅區及取得銷貨收入等事實，致未能退 還系爭營業稅係屬二事。是上訴人為此主張，仍無可採 為其有利之認定，併敘明之。
㈢綜上所述，上訴人主張並無可採。原否准處分駁回上訴人系 爭退稅之申請，於法並無不合；訴願決定遞予維持，亦無違 誤。上訴人仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原否准處分，並 求為判決如訴之聲明第2項所述，均無理由，應予駁回。再



本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊趙紫羚及兩造其餘之攻 擊及防禦方法，核與本件判決結果不生影響，故無調查及逐 一論究說明之必要，附敘明之。
五、上訴人上訴意旨略以：
㈠本件上訴人申請退還旨揭溢付稅額46,813,738元之請求權時 效，已因被上訴人否准請求之中和稽徵所98年5月14日函文 確定而重行起算，上訴人嗣於105年1月26日就此部分依據新 事實另向被上訴人申請退還，自未罹於公法請求權時效；原 判決遽認上訴人本件申請退還旨揭溢付稅額已逾法定期限， 顯有判決不適用法規或適用不當之情形，而屬違背法令，應 予廢棄：
⒈不論上訴人是否有管領相關帳簿憑證且屆期未據提示之情 事(上訴人歷審均否認之)，惟就本件申請退還溢付稅額46 ,813,738元部分，既於上訴人請求退還時即中斷，並經被 上訴人以中和稽徵所98年5月14日函否准上訴人之申請， 則就該數額部分退稅之請求權時效，自於該函同年6月14 日確定後而重行起算。是縱行政程序法第131條第1項於10 2年5月22日修正公布前，不分請求權人為機關或人民皆僅 有5年之公法上之請求權時效，然因旨揭退還溢付稅額46, 813,738元部分之請求權時效於行政程序法第131條第1項 修正公布之日即102年5月22日尚未完成，即有新法10年公 法請求權時效之適用。則上訴人嗣於105年1月26日依據新 北地院100年度重訴字第38號刑事判決等客觀發生之新事 實，另向被上訴人申請退還旨揭溢付稅額46,813,738元， 顯未罹於公法請求權時效，其理甚明。
⒉再者本件係上訴人就「臺灣新北地方法院100年度重訴字 第38號刑事判決」等客觀發生之新事實請被上訴人重行核 算、新申請核退本件營業稅累積留抵稅額46,813,738元， 並非純就中和稽徵所98年5月14日函申請撤銷、廢止、變 更等程序再開之救濟，且該函係以「無從查核93、94年度 進銷交易情形，無法依加值型及非加值型營業稅法第39條 規定查明辦理」為由，不予退還旨揭溢付稅額，未就該等 相關事實為任何實體審認，上訴人於本件未就該函之處分 請求撤銷、廢止或變更，該函復非裁罰處分。是以本件顯 屬上訴人依據新事實而另行申請之案件，本件請求自係就 新的事實狀態請求被上訴人作成新的行政處分，以將尚未 核退之營業稅留抵稅額46,813,738元退還予上訴人，尚無 行政程序法第128條第2項規定就申請程序再開期間限制之 適用，併此敘明。
⒊詎原判決無視於系爭請求權時效已於98年5、6月間中斷並



重行起算，亦未察及本件上訴人係就新的事實狀態向被上 訴人申請退還旨揭溢付稅額，而非就中和稽徵所98年5月1 4日函請求撤銷、廢止或變更之情事，遽認被上訴人否准 退還旨揭溢付稅額具存續力，該退稅請求權已於99年5月 罹於時效當然消滅，上訴人本件申請已逾法定期限云云， 而為上訴人不利之判斷，其判決顯有不適用前揭行政程序 法等法規或適用不當之情形，自屬違背法令，應予廢棄。 ㈡依據經原審調查之江明智、黃水茂、李志哲、謝華文、鄭為 謙於臺北地院95年度重訴字第114號案件偵查時之供述等卷 證資料，上訴人確實有與菘凱高雄分公司及佑倢公司、拓怡 公司、永瑞軒公司、菘凱公司等公司實際進、銷貨物及收、 付相關款項，並無被上訴人所指對開及循環開立等虛開發票 之行為，原判決卻就該等得為上訴人有利認定之諸多證述盡 皆視而不見、充耳不聞，且未敘明不予採信之理由，遽稱「 在無其他佐證之情形下，並無足推翻上開認定」云云，其所 認事實及所憑證據顯與經調查之卷證資料不符，自屬判決違 背法令。
㈢有關課稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關本應負舉證責 任，本件退稅乃因被上訴人溢課營業稅，導致上訴人溢付營 業稅額，且上訴人早已依法列報溢付營業稅額，則被上訴人 依法就溢付稅捐部分自應依職權調查，倘認有一部或全部擬 不予退還，更負有查證義務及舉證責任，倘被上訴人未說明 如何未能依法退還或僅能核退一部，及係以如何之合理方法 依查得之資料為核定之理由，則其拒絕上訴人聲請退還本件 營業稅累積留抵稅額所作之原否准處分，即非適法（參本院 105年度判字第508號判決意旨）。由原審卷附上訴人於93年 1月至94年4月間申報零稅率之發票扣抵聯、401申報書及零 稅率清單等資料文件，足徵上訴人與菘凱高雄分公司間之進 、銷項交易，業經高雄海關認證皆有實體交易行為及實際交 付貨款屬實，並皆經交易相對人蓋章簽證，洵無被上訴人所 稱交易不實情事，並與加工出口區設置管理條例暨施行細則 相關規範內容無違。且觀臺北地院95年度重訴字第114號案 件，業經北檢詳閱相關卷證資料，認定上訴人等所涉之進、 銷貨交易行為確實皆有實際資金往來，並無被上訴人所稱存 在不實循環交易、對開發票或同一批貨物重覆進出口等情事 ，乃於該案起訴書中，就此節另為不起訴之判斷，由此足認 本件上訴人於93、94年間確實溢付如數營業稅額，洵無被上 訴人所稱存在「假出口真退稅」不實循環交易、虛開發票、 交易不實或虛報零稅率銷售額等影響是否得以否准核退申請 之情事，至為灼然。以上顯然皆係對上訴人有利之情形，原



判決卻全然挈置不論，竟僅以被上訴人自行製作之計算表認 定、勾稽，未加說明係基於何等之證據、以何等合理之方法 進行核定之立論基礎，即得否准上訴人本件退稅之申請，復 未據任何理由，逕認被上訴人得不受前揭刑事案件卷證內容 及檢察官所為判斷之拘束，空以推測之詞不予退還本件留抵 稅額，其認定顯與「有利不利應予注意原則」等論理法則及 舉證責任法則相悖，更與卷證資料不符，自已構成判決違背 法令無疑。
㈣本件稅務爭議之關鍵文件資料即上訴人93、94年之帳簿憑證 ，先後遭調查局、北檢及臺北地院等司法機關查扣，迄未發 還予上訴人，而非上訴人持有或可得支配，惟上訴人業已竭 盡一切管道，不斷持續向前揭司法機關聲請將其發還或影印 ，難謂其未盡「保存帳證」之協力義務。反觀被上訴人得本 諸職權函調取得其原本或複本，卻強人所難，一味責令事實 上根本無從提供的上訴人提出，進而稱上訴人未盡協力義務 ，而執以否准退稅申請，使上訴人因而必須承擔未能提供前 開資料文件之不利益結果，顯有未依職權為必要證據調查之 違誤，更有違本應遵守之誠信原則及公平正義之一般法律原 則。北檢固函稱上訴人92、93年相關帳簿憑證已由趙紫羚於 99年9月30日領取，惟趙紫羚早無受領上訴人遭扣帳證資料 之權限，偵審機關並得輕易經由查詢「經濟部─公司及分公 司基本資料」而得知上情，是該函文尚且無由發生前開帳證 資料已發還予上訴人之效力，遑論該函亦顯示趙紫羚並未領 取上訴人遭扣之94年度帳簿憑證，並經原判決審認，且北檢 另以函稱趙紫羚領走之文件資料並非上訴人之帳證資料，足 徵上訴人93、94年度本件相關帳簿憑證仍遭司法機關扣押而 無法歸還乙節屬實。考以98年5月14日被上訴人否准上訴人 前次申請核退旨揭營業稅溢付稅額時，相關帳證資料仍遭偵 審機關扣押，並無爭議，且上訴人前已屢次透過管道申請發 還未果，是以上訴人自仍無從盡到得以提供上開帳證資料予 被上訴人之協力義務，於茲尚不得遽謂上訴人未盡協力義務 甚明。原判決卻就前開情事及臺灣新北地方法院101年度法 字第7號裁定等有利於上訴人之證據資料置若罔聞，復將臺 灣新北地方法院100年度抗字第106號所列相對人之原審聲請 意旨錯置為該案所認事實，且錯誤適用公司法第195條第2項 規定，憑為上訴人前開相關帳簿憑證皆經趙紫羚領取、且發 生發還予上訴人效力之認定，據以駁回上訴人之訴，是原判 決顯然具有適用法規不當之違背法令，更與原判決業認趙紫 羚並未領取上訴人遭扣94年度帳簿憑證等事實矛盾，而有行 政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之當然違背法令



。
㈤原判決無視臺灣新北(板橋)地方法院判決100年度重訴字第3 8號判決所揭事實，已足認上訴人於93年至94年間，並未有 被上訴人所稱「疑似」開立不實發票及參與循環開立發票等 得暫緩退稅進而拒為退還之情事，卻未予調查該案卷宗，以 釐清二者是否確有「明示其一，排除其他」之法律關係，更 就決定上訴人是否確實已盡協力義務之關鍵性證據方法即證 人趙紫羚，始終拒絕傳喚並詳加調查，顯係「對有利於當事 人之事實或證據，有應調查而未予調查之情形，或認定事實 徒憑臆測而不憑證據者」之情形，而構成判決不備理由之當 然違背法令。
㈥本件係因被上訴人未盡查證及舉證義務，且無視於上訴人客 觀上根本不符合「事實上管領力」之協力義務要件，逕行溢 課營業稅額並捍拒退還留抵稅額，自屬「可歸責於政府之錯 誤」致溢繳稅款之情形，上訴人以被上訴人前開違法情事， 依稅捐稽徵法第28條第2項規定請求退還旨揭營業稅留抵稅 額，自屬有據。
㈦本案原審審判長於言詞辯論期日強行誘導上訴人不得依營業 稅法第39條第1項第1款及第7條第1項第4款規定申請退還本 件營業稅留抵稅額，責令上訴人僅能自行政程序法第128條