最高法院民事判決 107年度台上字第97號
上 訴 人 陳棣君
訴訟代理人 陳俊偉律師
被 上訴 人 鼓山工業股份有限公司
法定代理人 陳佳德
上列當事人間請求撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國10
5年4月26日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（103 年度上字第
219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人民國102年10月7日股東會追究董事、監察人責任案之決議為無效之訴，及備位請求確認該決議不成立之變更之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張: 伊於民國102年9月2 日因辭任被上訴人公司董事長及董事，致無法擔任被上訴人公司於同年月14日召開之股東會（下稱第一次股東會）之主席，乃指派其公司董事陳佳德與陳岳坊共同主持該次股東會。惟該次股東會出席股東人數不足已發行股份總數2分之1，所為決議為非法決議。陳佳德未經董事會決議，竟以董事名義通知被上訴人公司股東於同年10月7 日上午11時再次召開股東會（下稱系爭股東會），故系爭股東會係由無召集權人所召開，其所為之決議（即追究董事及監察人責任案等）應屬無效等情。爰依民事訴訟法第247 條規定，先位求為確認系爭股東會所為追究董事及監察人責任案（下稱系爭追究責任案）決議為無效之判決；備位原請求撤銷系爭股東會決議，嗣於原審備位聲明變更為確認系爭追究責任案決議不成立（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以；陳佳德、陳岳坊於第一次股東會既有代理董事長之權利，則陳佳德基於公司法第175 條規定，再次召集系爭股東會自屬有權召集，故系爭股東會所為之決議自屬有效等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審就確認系爭追究責任案決議無效部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其該部分之訴，並駁回其備位變更之訴，，無非以：上訴人於102年9月2 日辭任被上訴人公司之董事長及董事職務，指定由陳佳德及陳岳坊等2 位董事主持第一次股東會，嗣該會議由陳佳德主持，因被上訴人公司已發行股份總數為 2萬4000股，但該次股東會僅有已發行股份總數9800股之股東出席，不足已發行股份總數2分之1，但達已發行股份總數3分之1，於該次股東會通過系爭追究責任案之假決議。而假決議之本質為同法第174 條前議案之延續，並非獨立會議，即無須如獨立議案應
先經董事會決議通過，再經董事長代表董事召集等手續為之，僅需於1 個月內再行召集股東會，其餘則屬前股東會主席之會議指揮及進行權限。陳佳德於1 個月內未經董事會決議，再行召集系爭股東會，並於開會通知單議案載明：「前次股東會依法作成假決議事項（附件：102年9月14日股東會議事錄），依公司法第175條規定，於1個月內再行召集。」，已具體揭明採假決議方式為之。故系爭股東會雖僅有代表已發行股份總數3分之1即8000股之股東出席，然該出席股東全體同意通過第一次股東會追究責任案之假決議，依公司法第175條第2項之規定，該決議視同同法第174 條之決議。從而，系爭股東會所為追究責任案之決議為有效。又股東會不成立是指未召開股東會或無決議之事實等而言，系爭股東會既經召開並有決議，即非屬股東會不成立之情形，故上訴人備位變更之訴，請求確認系爭追究責任案決議不成立，亦為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之，公司法第208條第3項定有明文。惟董事長辭任，乃屬董事長缺位之情形，與公司法第208條第3項「董事長因故不能行使職權」之情形有別。故董事長辭職後，其職權消滅，其基於董事長地位而指定之代理人，其代理權限亦隨同消滅，應依公司法第208 條第1項、第2項補選董事長；於未及補選董事長前，得類推適用同條第3 項規定，由副董事長代理之；無副董事長者，由常務董事或董事互推一人暫時執行董事長職務，以利改選董事長會議之召開及公司業務之執行。查，上訴人於第一次股東會召開前之 102年9月2日辭任董事長及董事職務，並指定陳佳德及陳岳坊等2 位董事主持第一次股東會；嗣由董事陳佳德主持第一次股東會，且該次股東會通過追究責任案之假決議，陳佳德並於1 個月內，代表被上訴人再行召集系爭股東會等情，為原審所認定之事實。果爾，被上訴人公司之董事除原有上訴人外，似尚有陳佳德、陳岳坊2 人（見一審卷第30頁公司變更登記表），上訴人辭任董事長及董事後，於補選董事長前，類推適用公司法第208條第3項規定，應由陳佳德、陳岳坊2 人互推一人暫時執行董事長職務。則陳佳德主持第一次股東會及召集系爭股東會，究竟僅係基於上訴人之委任（即指定），抑或是經由董事互推而暫時執行董事長職務？此乃攸關系爭股東會是否為有召集權人所召集之重要事項，自有調查審認之必要。原審未詳加審究，逕謂陳佳德係受上訴人指定主持第一次股東會，其就該次會議中所為之假決議，依公司法
第175 條規定再行召集系爭股東會係合法且決議為有效，而為上訴人敗訴之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。又本件先位之訴既無可維持，備位變更之訴，亦應併予廢棄發回。末倘陳佳德未經董事互推暫時執行董事長職務，第一審法院復未合法選任其為本件訴訟之被上訴人特別代理人（另案選任效力不及於本件訴訟），則陳佳德於第一審代表被上訴人應訴及提起第二審上訴，是否為合法？尚待釐清。其次，股份有限公司之清算，以董事為清算人；又清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，同法第322條、第334條準用第85條第1 項規定。本件被上訴人經廢止登記，應行清算程序，但未推定清算人，依法應以董事陳佳德、陳岳坊2 人為清算人。則陳佳德於原審基於清算人地位，追認其上訴之訴訟行為，是否符合上開公司法之規定，亦待究明。案經發回，併請注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 吳 光 釗
法官 周 玫 芳
法官 楊 絮 雲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
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