最高法院刑事判決 107年度台上字第988號
上 訴 人 吳孟軒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年12月14日第二審判決（106 年度上訴字第2255號；
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第3193、3748
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人吳孟軒上訴意旨略稱：㈠我於上訴原審時，原有爭執 我的自白欠缺補強證據，指摘第一審未加詳查，有判決未依 證據的違失，而主張要對證人交互詰問，嗣經原審及公訴檢 察官「暗示」我若仍爭執此節，將以我犯後態度不佳為由， 撤銷第一審適用刑法第59條給我的減刑寬典，我因此不得不 捨棄，但對照今昔，原審似有違誠信。㈡本案經警移送後， 檢察官指揮警方追查共犯時，「同意」警方告知我有關證人 保護法第14條減免其刑的規定，以利我供認販毒事實及追出 共犯陳韋霖（業經原審判刑確定）、少年吳ＯＯ（民國87年 8 月生，基本資料詳卷），嗣警方果然因此查獲陳韋霖及吳 ＯＯ，此情可函詢原偵查檢察官查覆即明，詎原審徒以卷內 未見存有檢察官事先同意我適用上揭減免規定的筆錄或書面 ，而為不利於我的認定，自有應調查之證據未予調查的違誤 ；而我既有供出販毒的其他共犯，因而查獲，同時符合毒品 危害防制條例第17條第1 項及證人保護法第14條第1 項減免 其刑的規定，二者自均應適用，原審竟為相異的判斷，自有 未洽。㈢共犯陳韋霖與我犯罪情狀相同，原審既認為陳韋霖 部分有刑法第59條情輕法重的適用，卻認為我不符合該要件 ，明顯違反比例及公平原則等語。
三、惟查：
㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指
摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。至於所謂應於審 判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀 上認有調查的必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適 用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮， 自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責的違法可言。 再被告對於被訴的事實，完全供承，予以自白，嗣經下級審 法院採納，憑為認定其犯罪的依據，雖然並非絕對不能再行 翻供，否認先前的自白犯罪，或為其他抗辯主張，但應指出 其證明方法，以供上級審法院詳查，乃竟祇是空言，自屬無 據，不能認為已經符合第三審上訴的法定形式要件。 原判決業於其理由欄貳－一內，指出：上訴人（於偵查及歷 審中）坦承確有與陳韋霖、少年吳ＯＯ共同販賣第三級毒品 愷他命的自白；核與購毒者高偉玲、陳家豪、趙信煌、劉宇 傑、連兆維、黃建盛、方芳琪等人證述情節相符，並有通訊 監察譯文、行動電話簡訊內容翻拍照片附卷可憑；上訴人並 於第一審中，坦稱：我們販賣毒品是賺價差，買入會比較便 宜，賣出會以比較高的價格出售，1 公克約賺新臺幣（下同 ）2、300 元等語，足認上訴人的自白，既有諸多補強證據 ，且與事實相符，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯 行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍論處上訴人犯共同 販賣第三級毒品（共17罪）罪刑。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有前揭各項證據資料 在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理 推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理 法則，且事證已臻明確。上訴人於法律審之本院，空言主張 本件自白缺少補強證據云云，係置原判決已明白論斷的事項 於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意、 妄指違法，而猶為單純的事實爭議，顯非確實依據卷內訴訟 資料而為指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。 ㈡證人保護法第14條第1 項規定：「第2 條所列刑事案件之被 告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待 證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追 訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限， 就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」其立法目的， 係藉刑罰減免的誘因，以鼓勵特定類型的刑事案件被告或犯 罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係的待證事項或其 他正犯或共犯犯罪的事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯 或共犯，俾確實打擊該類型的犯罪。而毒品危害防制條例第 17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免
除其刑。」上揭2 種法律效果，皆同為減輕或免除其刑，而 其目的，均在於藉由證人的供述，得使職司偵查的公務員因 而能夠掌握調查犯罪的先機，而有助益偵查、追訴犯罪。 然毒品危害防制條例第17條第1 項，係特別針對犯該條例第 4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出「毒品」來源， 因而查獲其他正犯或共犯的被告，所為「特別」制定的減免 其刑寬典；至於證人保護法第14條，係就同法第2 條所列舉 的各類犯罪（按其第1 款規定「最輕本刑為3 年以上有期徒 刑之罪」，包含了販賣第一、二、三、四級毒品犯罪；此外 第2 至17款尚列舉諸多其他犯罪），而為「一般」共同的規 範。前者無時間限制，理論上，祇要在其本案判決之前，即 為已足；後者僅限於本案偵查中，並須事先經檢察官同意為 必要（依該法施行細則第21條規定，指檢察官在該本案偵查 終結之前同意，並將同意之旨，記明筆錄），可見就寬典適 用而言，前者限制較少，有利證人；後者較嚴，相對不利證 人。從而，當2 者競合時，應優先適用毒品危害防制條例， 而非遞予2 次的寬減，否則將與可以1 次即減至免刑的最低 程度，理論上相齟齬。
原判決理由欄貳－三－㈡內，載敘：上訴人於偵查中，供出 陳韋霖、吳ＯＯ為本件的共犯，因而得以查獲陳韋霖、吳Ｏ Ｏ的犯行，縱然同時合於毒品危害防制條例第17條第1 項及 證人保護法第14條第1 項的規定，應優先適用毒品危害防制 條例第17條第1 項規定。經核於法並無不合。此部分上訴意 旨，依憑主觀為相異主張，顯然誤解，難認係合法的第三審 上訴理由。
㈢案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的 必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法 院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。
原判決業於理由欄貳－三－㈢內，說明：販賣第三級毒品罪 的法定本刑為7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金 ，上訴人依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之規定遞減 其刑後，其應科之各罪最低刑度為有期徒刑1 年2 月（共17 罪，分別均僅量處1 年4 月，並定應執行刑為2 年，已屬輕 判），依其犯罪情狀，已無情輕法重，足以引起一般人同情 的情形，並不符合刑法第59條規定的要件（至於陳韋霖部分 ，先依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，應科之各罪 最低刑度為3 年6 月，尚有情輕法重情形，再依刑法第59條 遞減其刑）。經核於法並無不合，尚難謂有何違反比例及公 平原則的情形，自無此部分上訴意旨所指的違法情形存在。 ㈣綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日