最高法院刑事判決 107年度台上字第859號
上 訴 人
（被 告） 江政樺
選 任 辯護人 林忠宏律師
上 訴 人
即江政樺之父 江新發
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服
臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月26日第二審判決（106
年度上訴字第1507 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106
年度偵字第3570號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、江政樺上訴（非法製造槍枝及殺人未遂〈即原判決附表編 號⒊、⒋〉）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審附表編號⒊非法製造具殺傷力之改 造手槍部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處 上訴人江政樺犯其附表（下稱附表）編號⒊所示未經許可 ，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑，並維持第一審 論處江政樺殺人未遂罪刑（以上2 罪均量處有期徒刑）之判 決，駁回江政樺該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨 證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就江政樺否 認殺人犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁。三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。原判決就江政樺所犯其事實欄（下稱事實 欄）部分，已說明非依憑被害人羅友利之證詞為認定江政 樺犯罪之唯一證據，佐以江政樺部分供述，所列相關證據資 料及卷內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷羅友利指證江 政樺於所載時地，持扣案改造手槍先後近距離朝其腹部、頭 部及腳部射擊未得逞，猶於其駕車駛離之際對其正面射擊等
旨證詞與事實相符，且江政樺於警詢時已坦認確有朝羅友利 射擊4 槍，勾稽羅友利同旨之證詞，酌以卷附相關之槍彈鑑 驗結果、現場監視器錄影光碟勘驗情形、員警勘查現場發現 之彈頭（殼）及彈痕等證據資料，以江政樺所持手槍具殺傷 力，如順利擊發子彈並擊中羅友利，極可能發生死亡之結果 ，如何得以證明江政樺主觀上確有殺人之直接故意，僅因部 分卡彈未能擊發或未擊中等障礙，羅友利始未遭殺害，所為 已該當殺人未遂罪構成要件之論據及理由，並綜以證人羅友 利就江政樺對其開槍射擊之部位、實際擊發次數等主要事實 指證明確，部分未盡一致之證詞係因時間經過，難期記憶精 準所致，不能執以推翻其證詞之憑信性，無礙於江政樺確有 持槍擊殺被害人行為之判斷，所辯無殺人犯意，委無可採等 情，亦據原判決依調查所得證據，論駁明白，俱有卷存資料 可資覆按，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之 證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定江政樺殺人未遂 之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。原判 決就相關事證詳加調查論列，已說明採信羅友利於警詢、偵 審供證全意旨，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，縱未同 時說明其餘與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不足採 ，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果 ，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有 間。上訴意旨猶執無殺人犯意及羅友利所證矛盾等前情，否 認犯罪，並據以指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁 之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不 同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
四、犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且不 逃避接受裁判者，始與刑法第62條規定自首之條件相符。又 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑之規定，係以 自首為前提，而具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，苟全 部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍 生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵（ 調）查犯罪職權之公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發 覺之部分，自動供認其犯行時，因與自首之要件不符，自不 得適用上開自首規定減免其刑。原判決已依卷內訴訟資料， 詳予說明江政樺於本案（事實欄）非法製造槍枝之查獲經 過，係羅友利遭江政樺槍擊後報警處理，經警前往現場勘查 採證已掌握確切證據，於執行拘提時對江政樺實行附帶搜索 及同意搜索時，查獲其非法持有本案改造槍枝，非江政樺於 犯罪未發覺前主動告知而查獲，縱江政樺其後於警詢時自動
供認其餘改造手槍犯行，惟因製造及持有之行為係具吸收關 係之實質一罪，依上揭說明，就江政樺製造手槍罪部分，仍 與自首要件不符，因認無前揭自首減刑規定之適用，核其論 斷，於法並無不合，無江政樺所指判決不適用法則之違誤。五、此外，江政樺上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行 使，或就原判決已說明論駁之事項，專憑己見，任意指摘為 違法，且重為事實之爭辯，難謂已符合法定之第三審上訴要 件，應認其上揭部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回 。至於江政樺另犯恐嚇危害安全（即附表編號⒈、⒉）案 件，原判決係維持第一審依刑法第305條論處2罪刑，核屬刑 事訴訟法第376條第1項第1 款之不得上訴於第三審法院之案 件，業經原審法院以裁定駁回此部分之上訴確定（見原審卷 第149 頁），附此敘明。另原審之辯護人為被告之利益而上 訴，被告亦提起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴， 如被告之上訴合法時，該辯護人之上訴即失其效力，毋庸分 別裁判。查原審判決後，江政樺於法定上訴期間內，具狀提 起第三審上訴，其於原審之辯護人楊志航律師亦於法定上訴 期間內，為江政樺之利益具狀提起上訴，因江政樺已依法提 起上訴，故其原審辯護人為被告之利益而上訴，即失其效力 ，併予說明。
貳、江新發上訴部分：
按被告之法定代理人，得為被告之利益獨立上訴，固為刑事 訴訟法第345 條所明定。惟此所謂「法定代理人」，係以被 告為無行為能力或限制行為能力人為前提，如被告係完全行 為能力之人，則無所謂法定代理人之存在，自不得以尊親屬 或家長名義獨立上訴。故被告之父母得以法定代理人資格為 被告利益獨立上訴者，以被告係無行為能力人或限制行為能 力人為要件。本件上訴人江政樺人係民國00年0月0日生，為 已滿20歲之成年人，其父母自無獨立上訴之權限。江新發以 江政樺父親之身分獨立提起本件上訴，殊非法之所許，應併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日