最高法院刑事判決 107年度台上字第787號
上 訴 人 吳主敬
温沛郁
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國107年1月17日第二審判決（106 年度上訴
字第1621、1623、1624號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
105年度偵字第29787、29859、29860、29861、31369號，106 年
度毒偵字第162號，追加起訴：106年度偵字第3568、4529、4756
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人吳主敬上訴意旨略稱：
㈠原判決依購毒者警詢中之證述，認定其販賣第二級毒品甲基 安非他命，然其於原審之辯護人於原審對證人警詢筆錄之證 據能力係表示「不爭執」，並未表示「同意作為證據」，原 判決援引刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，認有證據能力 ，並未審查其與辯護人是否「知」有不得為證據情形，且未 審查證據作成時是否適當，顯有理由不備之違法。 ㈡毒品交易，應斟酌行為人之主觀意思、客觀行為，關係人間 之情誼，以區別販賣毒品之共同正犯、幫助販賣、幫助施用 毒品或轉讓毒品，並說明理由，以昭折服。
三、惟查原判決撤銷第一審關於吳主敬販賣第二級毒品部分之科 刑判決，改判仍論處其如原判決附表一編號二至四所示之販 賣第二級毒品罪（3 罪）、編號五所示共同販賣第二級毒品 （1罪）、編號七所示共同販賣第二級毒品未遂（1罪）各罪 刑（均處有期徒刑）暨沒收等，已詳敘認定犯罪事實所憑之 證據及認定之理由。並對吳主敬之自白，如何與事實相符； 均依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違 背法令之處。
四、次查，證人湯展睿、袁承希、廖顯栓、賴桂君之警詢陳述， 吳主敬及其原審辯護人陳建勛律師，已於原審準備程序時， 表示對證據能力沒有意見（見原審106 年度上訴字第1621號
卷第94背面、95頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議。則 吳主敬既已委任律師為其辯護，自難認辯護人有不知法律情 形。是原判決依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，認有證 據能力，自無違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合 首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
六、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條 後段規定甚明。本件吳主敬因非法持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍、轉讓禁藥等罪，上訴人温沛郁因共同販賣第 二級毒品2 罪（均處有期徒刑）案件，不服原審判決，分別 於民國107年1月29、31日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾 期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，彼等此部 分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日