最高法院刑事判決 107年度台上字第769號
上 訴 人 陳智偉
陳武良
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國106年4月27日第二審判決（106年度上訴字第308號
，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第21447號、
105年度偵字第4982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳智偉上訴意旨略稱：
㈠原判決依憑證人褚韶文、蕭智豪的指訴，論處陳智偉罪刑， 惟褚韶文與陳智偉原不相識，僅於民國104年5月21日，在蕭 智豪家中見過一面，則在未經洽商及約定報酬情形下，褚韶 文豈可能將極具隱密之槍、彈，委由陳智偉尋找買主？況由 褚韶文於偵訊時所述，足證陳智偉係遭褚韶文、蕭智豪等陷 害，檢察官疏未就有利於陳智偉部分詳查，有違論理法則。 ㈡蕭智豪於警詢時稱：「陳智偉未透過我交槍給褚韶文」，核 與同案被告陳武良所供相符。由上開證人之證述，足見裝有 槍、彈之包包，係褚韶文帶上車的，並非陳智偉交給蕭智豪 再轉交褚韶文，原判決以推測之詞，認定陳智偉罪行，理由 尚有不備。
㈢原判決僅依憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 之鑑定書，認定本件扣案槍、彈具殺傷力，卻未調查該槍發 射單位面積動能，是否達每平方公分20焦耳，而足以穿入人 體皮肉層，猶有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云 云。
三、上訴人陳武良上訴意旨略稱：
陳武良於警員查獲本案槍、彈前，即欲將寄藏之槍、彈，交 還所有人褚韶文，並指出槍、彈來源，以避免產生危害，顯 已防止結果之發生，原審未依刑法第27條關於中止犯之規定 ，酌減其刑，尚有違法云云。
四、惟查：
㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘 為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯 罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、 間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非 法所不許。
㈡原判決主要係依憑陳武良對於其與蕭智豪共同寄藏褚韶文所 交付之槍、彈乙情，坦承不諱，核與同案被告陳智偉、蕭智 豪、褚韶文供述相符。陳智偉就褚韶文於104年5月21日凌晨 某時，在蕭智豪租屋處，當著其與陳武良、蕭智豪面前，展 示扣案槍、彈乙節，亦不爭執。而褚韶文確有交付系爭槍、 彈給陳智偉，以尋找買主，惟因尋找未果，再由陳智偉交給 蕭智豪乙節，業經陳智偉另案於第一審法院104 年度訴字第 640 號案件審理時，供述明確，核與蕭智豪於該案偵查、審 理時，及褚韶文於該案偵查時，供述之主要情節相符。並有 查扣之槍、彈，及證實確具殺傷力之刑事警察局鑑定書附卷 可佐。乃認定上訴人等確有如原判決事實欄所載犯行，因而 維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人等犯非法 寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決（均為累犯）， 駁回其等在第二審之上訴。對於陳智偉矢口否認有何非法寄 藏可發射子彈具殺傷力之槍、彈犯行，所為略如第三審上訴 理由二─㈠、㈡辯解，亦已詳細說明不足採的理由。 以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 及證據法則，且事證已臻明確。
㈢刑法第27條之中止犯，乃未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚 未發生，始有成立中止犯可言。
本件依原判決事實欄認定：陳武良係受褚韶文委託，而尋找 扣案槍、彈買主，陳武良應允受寄而保管該槍、彈之後，嗣 欲將該槍、彈返還予褚韶文，遂駕駛自用小客車搭載蕭智豪 ，至褚韶文所搭乘之自用小客車停放處，因形跡可疑，為警 查獲該槍、彈等情。陳武良非法寄藏槍、彈之犯罪結果，既 已發生，即該當既遂犯。陳武良上訴意旨，主張應依中止犯 規定、減輕其刑，尚有誤解。
㈣所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關 係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認 定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查
途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之 違法可言。
原判決理由貳─一─㈠─⒉已載述：扣案槍、彈，經送刑事 警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認定略以 ：「一、送鑑手槍1 枝，係改造手槍，由仿半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，其中1顆， 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成 ，經試射，可擊發，認具殺傷力。另外4 顆，均係非制式子 彈，採樣2 顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力」等語，足 認上開扣案中，槍枝1枝、制式子彈1顆，係分屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥等語 。此部分事證已明，原審未再為無益之鑑定，並不違法。 上訴人等上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬 原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違 法，且猶執陳詞，仍為單純的事實爭議，不能認為適法的第三 審上訴理由。
五、綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日