最高法院刑事判決 107年度台上字第751號
上 訴 人 余慶烈
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106 年4 月27日第二審判決（105 年度上訴字第
712 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度營偵字第
2194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人余慶烈有如原判決事實及 理由欄與其附表（下稱附表）編號1 至4 所示之犯行，事證 明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人如附 表編號3 所示販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑），及編號 1 、2 、4 所示販賣第二級毒品罪刑（計3 罪，均處有期徒 刑，其中編號1 部分想像競合犯轉讓第一級毒品罪）。已詳 敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由； 對於上訴人關於販賣第一級毒品部分之所辯各語，認非可採 ，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結 果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、原判決附表編號3 販賣第一級毒品海洛 因予王○傑部分，經證人吳○龍及王○傑等人於原審作證， 可知上訴人係在柳營奇美醫院附近遭王○傑持槍搶奪海洛因 ，非歷審判決所認有販賣海洛因予王○傑乙事；況卷內僅有 監聽譯文，無相關錄音光碟得證上訴人有於民國104 年11月 12日中午前後確曾與王○傑通話、交付毒品等情，原判決未 當庭勘驗卷內相關錄音光碟，逕為不利上訴人之認定，有調 查職責未盡之違誤。㈡、上訴人始終否認有販賣海洛因予王 ○傑，104 年11月12日下午約12時50分，係因王○傑持槍要 脅上訴人交出身上的東西，上訴人心生畏懼，乃取出供自行 吸食之海洛因一包交付給王○傑，嗣於105 年5 月23日，上 訴人因心念配偶罹癌，女兒智能不足，為求早日交保始認罪 ，是上訴人於原審陳述之真實性即有疑。又證人王○傑於原 審亦證稱伊並未在奇美醫院附近向上訴人購買海洛因，伊警
詢所證係跟朋友去，朋友買的等語，復又證稱係與「信仔」 合資共同購買；惟上訴人並不認識「信仔」，何來與該人交 易海洛因乙事，顯見證人王○傑之證詞有疑，與客觀事實不 符，原審仍應調查其他證據，方可判決。㈢、原判決附表編 號1 、2 、4 所示分別販賣第二級毒品甲基安非他命予沈秉 昆、王○傑、陳○成等部分，上訴人皆坦承犯罪，然原審仍 量處重刑，有失公允等語。
四、惟查：
㈠偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程 序，依刑事訴訟法第165 條之1 之規定，本得採為認定犯罪 事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪 機關單方面製作，屬具傳聞性質之文書證據，苟被告或訴訟 關係人對其真實性有爭執，法院固應勘驗該監聽之錄音，踐 行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及 其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依 其他法定程序，為證據調查。然若被告或訴訟關係人對該錄 音譯文內容之真實性並無爭執，即無實施勘驗之必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即 無不合，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背 。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人並不爭執相關通 訊監察譯文之證據能力（見原審卷第102 至105 頁）；審判 長於審判期日復已提示本案各通訊監察譯文並告以要旨，賦 予上訴人及其辯護人充分辯駁證據證明力之機會（其中關於 上訴人與王○傑間於104 年11月12日上午11時32分、11時42 分、12時許之3 通行動電話通訊監察譯文內容，上訴人供稱 係伊與王○傑之對話無訛，見原審卷第395 、396 頁），該 項證據經依法踐行證據調查程序後，原審本於確信自由判斷 其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違 。至上訴人上訴本院後，雖爭執原審未當庭勘驗卷內相關錄 音光碟，即僅以該等通訊監察譯文作為其不利之認定云云， 然此應係爭執其證據之證明力，而與證據能力無涉。上訴意 旨㈠執以指摘原判決有調查職責未盡之違法，自非適法之第 三審上訴理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經 驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人 主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人 均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人 依其主觀自作主張。而證人之陳述有部分前後不符，或相互
間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予 以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信 。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人坦承確有 如附表編號1 、2 、4 所示販賣第二級毒品之犯行，及就編 號3 販賣第一級毒品部分，所為有與王○傑為如卷附通訊監 察譯文所示通聯對話之部分供述，證人沈○昆、陳○成、王 ○傑於偵查、原審、證人吳○龍於原審之證言，及卷附通訊 監察書與通訊監察譯文、扣押物品清單，及扣案第二級毒品 甲基安非他命6 包、第一級毒品海洛因1 包、電子磅秤1個 、夾鏈袋1 包等物等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論 述其採證認事之心證理由。並說明：由王○傑於偵查、原審 、吳○龍於原審之證言與卷附通訊監察譯文，可證如附表編 號3 部分，王○傑係出資新臺幣（下同）1,000 元再與友人 「信仔」出資500 元合計1,500 元，由王○傑於104 年11月 12日中午前往臺南市柳營奇美醫院附近之產業道路，以一手 交錢、一手交海洛因之方式，向上訴人購買第一級毒品（王 ○傑於警詢時證稱向上訴人購買1,000 元之海洛因，乃未合 計友人「信仔」出資之緣故），且該次吳○龍並未與上訴人 同往與王○傑碰面；至王○傑與友人王欽城，上訴人與吳進 龍雙方到場，王○傑用手假裝槍抵住上訴人腰部，要上訴人 交東西出來，上訴人交付海洛因1 包之事，則係發生於 104 年11月13日凌晨，二者時間顯然不同，自難混為一談，上訴 人辯稱：本案係遭王○傑持槍強盜海洛因之所辯，並不足信 等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷 衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴意旨所指僅 以上訴人與王○傑間通聯之通訊監察譯文作為唯一證據而無 其他補強證據之違法情形。上訴意旨㈡就原審採證、認事職 權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞 或持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適 法理由。
㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯販賣 第一級毒品與販賣第二級毒品等之犯行部分，均依刑法第59 條規定減輕上訴人之刑度後，以上訴人責任為基礎，依刑法 第57條各款規定，具體審酌其學歷、家庭成員狀況、工作、 犯後於原審已坦承如附表編號1、2、4 等部分犯行暨本件犯 罪之一切情狀，而予判決，已詳細說明其理由，無論各罪之 宣告刑與所定之執行刑均無逾越法定範圍，或濫用其裁量權 限，尚難指為違法。上訴意旨㈢單純就原審職權適法量刑之
事項，徒憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之合法理由。 ㈣依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件 ，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日