最高法院刑事判決 107年度台上字第733號
上 訴 人 梁財寶
選任辯護人 張智超律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年5月24日第二審判決（106年度上訴字第575號，
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第5035號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人梁財寶上訴意旨略以：
㈠卷附搜索票係記載警方欲查扣制式貝瑞塔手槍、克拉克手槍 、制式狙擊槍及子彈；然本件具殺傷力之改造槍枝及子彈， 係其主動帶警員至搜索票未記載之處所起出者。不論槍枝之 樣式或起出之地點，均與搜索票記載不同，其係在警方不知 情下，主動報繳，應符合自首要件，可傳喚承辦員警李育輝 查證。第一審及原審就此有利其之證據，均未調查、說明， 有應於審判期日調查之證據漏未調查及應適用自首規定，卻 未適用之判決違法。
㈡其上訴二審時，已併請求就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分 適用刑法第59條之規定，乃原審並未說明不適用該規定之理 由，亦有理由不備及不適用法則之違法云云。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴 人犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑之判決（販賣第 二級毒品部分未據上訴），駁回其在第二審之上訴。已詳敘 認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原 判決並無任何違背法令之處。又查：
㈠刑法第62條之自首，係以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公 務員告知其犯罪，而接受裁判為其要件。所謂發覺，不以有 偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，若依確 切之根據，得合理懷疑其人之犯罪嫌疑時，即得謂為已發覺 。卷附臺灣新竹地方法院於民國105 年5月6日核發之搜索票 ，其「應扣押之物」欄固記載：「制式貝瑞塔手槍、克拉克
手槍、制式狙擊槍及子彈」；關於槍枝部分，與本件實際扣 得之具殺傷力改造槍枝，雖有不同，然已足證明警察機關向 法院聲請核發該搜索票前，已依確切根據，合理懷疑上訴人 有非法持有槍、彈犯罪嫌疑。則上訴人於警方持搜索票執行 時，主動帶同警方起出本件槍、彈，尚難謂係在犯罪未發覺 之前自首。原審未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，於法 並無不合。
㈡依上訴人自103年3月間起，受真實姓名不詳，自稱「黃建道 」之成年男子之託，代為保管本件2 支具殺傷力之槍枝及子 彈28發（另5 發不具殺傷力）之犯罪情狀，尚無何「顯可憫 恕」之情狀，而不符刑法第59條之要件，原審未依該條規定 酌量減輕其刑，難認有何違誤。原判決理由就此漏未說明， 亦於判決結果不生影響，非適法之第三審上訴理由。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事暨裁量職權之行使，或於判決結果無影響事項 ，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。上訴人之上訴理由狀另謂：本件犯罪所 處罪刑與未據上訴之販賣第二級毒品2 罪（各處有期徒刑） 之定應執行刑部分，量刑過重，裁量違法云云，因該販賣第 二級毒品及定應執行刑部分，未據上訴，本院無從審酌，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日