最高法院刑事判決 107年度台上字第725號
上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 崔紀鎮
被 告 田桂花
上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院
中華民國106年5月5日第二審判決（106年度上訴字第20號，起訴
案號：臺灣臺東地方法院檢察署104 年度偵字第3331號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8 條情形外， 第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由 ，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背 判例者為限。同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第 379條、第393條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之 。」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其 實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利 。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應 具體敘明原判決有何牴觸憲法、違背司法院解釋，或違背與 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款以外有關之判 例等事項，否則自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。
二、卷查：
本件公訴意旨略稱：被告田桂花為已歿范文之養女，范文前 為榮民，並在由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管 理之臺東縣太麻里鄉○○段○00地號國有土地（下稱本案土 地）上，建造門牌號碼為太麻里鄉○○里街00號之建物（整 編前門牌係同鄉○○00號之0 ，下稱本案建物），被告明知 本案土地為國有，且位於林務局臺東林區管理處（下稱臺東 林管處）知本工作站所管理編號第2506號之防風保安林內， 竟意圖為自己不法之所有，基於擅自占用保安林之犯意，自 民國103年9月1日起至104年9月30日止，以每月租金新臺幣 3,000元，將本案建物出租予陳莊綠妹使用之方式，擅自占 用本案土地，面積達70.31平方公尺，因認被告涉犯森林法 第51條第3項、第1項之擅自占用他人林地罪嫌云云。但原審 經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被 告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。
三、檢察官第三審上訴意旨略稱：
㈠、被告占用臺東林管處所轄本案土地，業經該處於105年5月26 日函送臺灣臺東地方法院檢察署偵辦，而其養父范文雖在99
年7月26日過世前，即占用本案建物，但因范文於98年4月4 日前，已入住行政院退除役官兵輔導委員會太平榮譽國民之 家（下稱太平榮家），故臺東林管處於101 年7月9日派員至 現場查證時，該建物已是空屋，乃於同年10月26日依森林保 護辦法第9 條規定，在本案建物現場公告，將該建物收回管 理，是范文原占有之狀態，即已中斷，而於中斷後，另行起 意竊佔本案土地之行為，其追訴權時效應重新起算，被告既 明知本案土地為臺東林管處管轄之國有保安林地，仍於103 年9月1日起占用，將該地租予陳財民（母陳莊綠妹為其租約 連帶保證人）居住，至104 年10月止，並按月收取租金，顯 已涉犯森林法第51條第1 項之擅自占用他人林地罪，應依同 條第3項、第6項規定論處。
㈡、國有財產撥交各地國家機關使用者，名義上雖屬國有，實際 上則由各該機關行使所有權人之權利，故對是類財產，向由 管理機關提出告訴。本案土地位於編號第2506號之防風保安 林範圍內，管理者為林務局，有土地登記謄本在卷可稽，林 務局即有實質管領支配之權利，原判決卻謂：「……則國家 或如本案告訴人臺東林區管理處機關，自76年5 月14日迄今 ，始終未重新將該地納入實力支配範圍，對該地無持有（支 配管領）關係應堪以認定」等語，顯有判決理由與卷證資料 不符之違法。
㈢、原判決係以：「被告經范文於99年4月16日收養，並於同年8 月2 日申請登記，本案建物為……范文在本案土地上興建之 違章建築，范文於同年7 月26日死亡後，被告因繼承而取得 本案建物之事實上處分權等事實，業經被告供承在卷，復有 臺灣臺東地方法院99年度養聲字第34號民事裁定、被告及范 文之戶籍謄本、被告全國財產稅總歸戶財產查詢清單附卷可 稽，堪信為真實。依此，范文因興建本案建物而竊佔本案土 地，在竊佔行為完成時，竊佔罪即已成立，爾後范文繼續使 用本案建物，僅屬竊佔本案土地之狀態繼續而已。被告於繼 承本案建物後，雖於103 年9月1日將本案建物出租予不知情 之陳莊綠妹使用，係單純對本案建物為使用、收益行為，本 案建物對本案土地之竊佔狀態並未因該出租行為而有所改變 ，換言之，被告出租本案建物之行為，自無重新成立竊佔罪 之可能。上訴意旨認被告明知本案建物係無權占有本案土地 ，仍將本案建物出租與他人，即屬以間接正犯之態樣竊佔本 案土地云云，係將民事之無權占有行為與森林法第51條第1 項含有竊佔行為本質之占用行為加以混淆所致，自不足採」 ，作為駁回檢察官第二審上訴之理由。然⑴倘本案建物未予 拆除，國家即對本案土地不具持有關係，而無法成立竊佔罪
，則任何人甚至與范文無涉之第三人，在任何時候無權占有 本案建物及土地，亦不問是否自前占有人繼受本案建物或繼 受之原因，均不應成立竊佔罪。是原判決理由有無違誤，仍 有審酌餘地。蓋所謂占有，係指對物之事實上管領支配關係 ，范文對於本案土地之占有關係，於其死亡時即已消滅，難 謂其支配管領始終存續，使告訴人臺東林管處始終未能對本 案土地具持有關係。再最高法院25年上字第7374號、66年台 上字第3118號等判例之意旨，係在闡釋竊佔罪為即成犯，並 未稱不動產一經他人竊佔後，第三人承接該無權占有關係均 不成立竊佔罪，亦未稱竊佔行為人於死亡時仍對竊佔客體持 續占有關係。而實務上判斷繼受無權占有土地興建建物之人 ，是否構成竊佔罪，亦有實質審酌有無對原有建物為修繕、 改良行為，並非僅以有無擴建為唯一判準（臺灣高等法院10 5年度上訴字第562號判決參照）。是被告是否成立竊佔罪， 仍應視被告本身是否基於不法利益意圖，而對本案土地建立 事實上之管領支配關係。⑵刑法上之行為，可分為作為及不 作為兩種型態。而竊佔罪既以占有為構成要件，自應有占有 之行為（作為或不作為），始可能當之。繼承係指因被繼承 人死亡之事實發生，而產生法律關係承受與變動，故繼承並 非刑法上所稱之行為，被告因繼承而取得本案建物之事實上 處分權，僅係繼受對該本案建物之權利義務，換言之，繼承 僅為民法上法律關係之變動，與刑法上對於行為之概念並無 關聯，實難認繼承屬於刑法上作為之態樣。就被告因繼承而 取得本案建物事實上處分權是否該當竊佔罪，應探究者，係 其單純未拆除之不作為行為是否構成竊佔罪。刑法上不作為 犯之成立，須以有作為義務，即保證人地位為前提。本案建 物並非被告所興建，其僅係因繼承而取得本案建物事實上處 分權，難認其有製造風險之危險前行為，故就刑法角度而言 ，不應苛責其有拆除之作為義務（此不代表被告於民法或行 政法上無拆除之義務），故不能單純以被告未拆除之行為而 認其該當竊佔罪，從而，原起訴檢察官亦未於起訴書內認被 告係於繼承之時，該當擅自占用保安林地之罪責。⑶本案應 審酌者，係被告於知悉本案建物係無權占有本案土地，仍於 103 年9月1日起，將本案建物出租予不知情之第三人，並收 取租金，因而對本案土地為積極之使用、收益行為，是否該 當竊佔罪？范文於死亡時，已對本案建物及土地喪失事實上 之管領支配，則他人重新對本案建物及土地為事實上之管領 支配，即屬新的占有關係。而占有關係之建立，本不以親自 占有為必要，透過他人亦得為之，於民法上係間接占有，於 刑法上則為共同正犯或間接正犯之概念。被告長年居住於桃
園市，僅偶爾至本案建物為整理，此是否該當刑法上之占有 行為，尚有疑義。然第三人承租本案建物並實際居住於內， 明顯係對本案建物及土地產生直接占有關係。被告明知本案 建物係無權占有本案土地，具不法所有意圖，仍趁臺東林管 處人員不及阻止之際，將本案建物出租與不知情之第三人， 而透過第三人占有本案土地，藉此收取租金獲有利益，並使 臺東林管處礙於有善意第三人住居於本案建物內，而不便為 強制執行，即屬以間接正犯之態樣而竊佔本案土地，自應成 立擅自占用保安林地罪，是原判決尚有理由矛盾及不備之違 法。
四、惟查：
綜觀檢察官前開上訴意旨，雖指摘原判決有判決理由與卷證 資料不符及理由矛盾、不備之違法等情，然此屬刑事訴訟法 第379 條第14款所定之情形，既未指出原判決所適用之法令 究竟如何牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背司法院解 釋、判例的重大違背法令事由。揆諸首揭說明，應屬刑事妥 速審判法第9條第2項所定之除外情形，於本件第三審上訴無 適用之餘地，自難謂符合第三審上訴之法定要件，應認其上 訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日