最高法院刑事判決 107年度台上字第685號
上 訴 人 邱世鴻
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年5月17日第二審判決（106年度上訴字第207
號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵緝字第30、3
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、罪刑部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人邱世鴻上訴意旨略稱：
㈠原判決附表編號2 監聽譯文對話中，關於「跟良仔一樣」 部分的對話，究係販賣、賒帳交易或無償轉讓、幫助施用 ？原判決未予調查，遽認其係共同販賣，有應於審判期日 調查之證據未予調查之違法。
㈡原審辯護人依證人古沂智警詢錄音光碟所做成之譯文，足 證古沂智警詢筆錄所載與實際供述不符，原判決未就辯護 人所呈譯文踐行勘驗程序，亦未採用辯護人所呈譯文取代 原先警詢筆錄，遽為不利上訴人之判決，亦有證據未予調 查及理由不備之違法。而監聽譯文並未具體提及毒品種類 、重量、數量、價金、交易方式等事項，自不足證明其有 共同販賣犯行。
㈢本案並未在古沂智及其身上或住處扣得第二級毒品甲基安 非他命，且古沂智驗尿時間距離起訴書所載販賣時間相隔 1個月。本案販賣甲基安非他命1.9公克，不足以供古沂智 施用達1個月，是古沂智民國103年12月11日驗尿結果不足 證明其交付給古沂智者係甲基安非他命。
㈣證人林力平警詢、偵審之證言、古沂智偵審證述、辯護人 所做古沂智警詢譯文、105 年度偵緝字第30號卷第43、44 頁之監聽譯文，均與其警詢所述相符，足證其並未參與販 賣毒品之構成要件，僅為單純受託交付物品，並無販賣毒 品之營利意圖。而古沂智之警、偵筆錄與其之供述，及林 力平偵查中之證述均不符，亦與監聽譯文矛盾，自不足證
明其有共同販賣之犯行。
㈤依古沂智與林力平之證述可知，關於交易毒品數量、金額 等事項，均係兩人自行約定好，其並未參與，僅代為交付 新臺幣（下同）1,000 元予林力平，屬不成立犯罪之事後 共犯。況其未從中獲得利益，係被林力平利用之不知情使 者，其雖有吸毒前科紀錄，但不足以證明必然知悉林力平 手機盒中為甲基安非他命。
㈥第一審法官審理時欲誘導林力平為不利於其之證詞，然經 林力平拒絕。以上證據均足證其無共同販賣營利之意圖， 且不知所運送者為甲基安非他命。原判決論其共同販賣， 且未說明不採納其無販賣故意之理由，有適用法則不當， 及理由不備之違法。
㈦林力平於本件事實遭判處有期徒刑2 年，其僅受託交付， 並未得利，卻遭判處較林力平為重之刑期，顯有違平等原 則、比例原則、刑罰衡平原則。又原判決未改依持有毒品 罪論科，復未適用刑法第59條及第30條幫助犯之規定減輕 其刑，並宣告緩刑，亦有適用法則不當之違誤。 三、惟查原判決維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品累 犯罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上 訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對 如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；林力平、 古沂智之證言，何者可採，何者不足採；監聽譯文關於「 良仔」之對話曖昧，且提到要交予古沂智的東西之價格， 依林力平與古沂智之交情而定，與林力平於偵查中所證委 託上訴人交付甲基安非他命予古沂智之證詞相符；上訴人 明知而交付古沂智甲基安非他命，又代為收取部分金錢， 均屬販賣毒品之構成要件行為，且係為林力平之營利意圖 所為；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原 判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠原判決綜合林力平於104年2月4日偵查中、古沂智於103年 12月11日及105年1月15日偵查中相符之證言，並以其附表 所示之通訊監察譯文為佐證，本於推理作用，為認定犯罪 事實之基礎。其中關於上訴人是否知悉交付予古沂智之物 為甲基安非他命？收取1,000 元部分轉交林力平，是否屬 收取販賣毒品之價金？乃原審取捨證據及證據證明力判斷 職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不 得指為違法。
㈡原判決並未引用古沂智之警詢供述、103 年12月11日驗尿 結果，為認定上訴人犯罪之證據，上訴人復未聲請勘驗古 沂智之警詢供述錄音，原審未予調查，自不得指為違法。
㈢刑法第59條酌減其刑、刑之量定及是否宣告緩刑，同屬事 實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明上訴人犯罪情 狀，不符上開酌減其刑要件。並已說明第一審判決以上訴 人等之責任為基礎，斟酌其之犯罪情狀而為量刑，並無不 當，而予維持之理由，既未逾越法定刑度，且無違公平正 義情形，自屬裁量權行使，不得指為違法。至於林力平就 販賣予古沂智甲基安非他命犯行部分，因於偵審中自白， 復有供出毒品來源而查獲，經依毒品危害防制條例第17條 第1、2項規定減輕其刑後，始量處有期徒刑2年6月，有原 審105 年度上訴字第84號判決可證（見原審卷第56至63頁 ），上訴人於本案既無減輕其刑事由，自不得比附該案之 量刑。且本件量處有期徒刑已逾2年，自無從宣告緩刑。 四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之 爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已 符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式， 應予駁回。
貳、沒收部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第 三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第 395條後段規定甚明。
二、沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別 處理。上訴人於106年5月24日提起上訴，其上訴理由所敘 ，均係有關上開罪刑部分，至沒收部分，則未敘述理由， 迄今逾期已久，本院未判決前仍未提出，依上開規定，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日