最高法院刑事判決 106年度台上字第3703號
上 訴 人 劉奕增（原名劉亦增）
選任辯護人 林開福律師
上 訴 人 徐成良
選任辯護人 謝智硯律師
王仲軒律師
上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國
106年7月27日第二審更審判決（105年度重上更 (七)字第2 號，
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4460、4591、
4641號，93年度偵字第612、623、1053號；追加起訴案號：93年
度偵字第1274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決撤銷第一審關於上訴人劉奕增、徐成良共同連續經辦 公用工程收取回扣（指「126 線明德水庫北岸景觀綠美化工 程」及「92年度頭屋鄉道路養護工程」）部分之科刑判決， 改判論處徐成良公務員共同犯對非主管事務圖利、劉奕增與 公務員共同犯對非主管事務圖利罪刑。
二、上訴意旨
㈠、劉奕增上訴意旨略以：
①、夏煥明於民國92年11月28日偵訊陳稱：伊將投標單交給 徐成良，因彭淑姈不在座位上等語，於92年12月4日調查、9 3年5月24日第一審亦陳稱：伊將投標單交給徐成良等語，皆 未供述是劉奕增要其將投標單交給徐成良。原判決認定夏煥 明依劉奕增之指示，於下班時間將投標單交給徐成良，即與 夏煥明之供述不相一致，又未說明上揭有利於劉奕增之證言 何以不足採信之理由，有理由矛盾、不備之違法。②、夏煥 明於92年12月4 日之偵查陳述未經具結，劉奕增之辯護人於 原審已爭執其證據能力，原判決未具體說明該陳述有何可信 性之特別情況及具有必要性之理由，即非適法。③、縱認夏 煥明之上揭偵訊陳述有證據能力，惟夏煥明於92年11月28日 、92年12月4 日之陳述不同，又無補強證據以擔保其所述為 真實，原判決僅以夏煥明前後不一之陳述為論罪依據，違背 證據法則。④、92年6 月30日因秘書涂鳳址有事要先走，彭 淑姈始將投標單交給徐成良保管，當時劉奕增不在苗栗縣頭 屋鄉公所，自不可能得知此事，豈能指示夏煥明或徐成良， 況縱有此項指示，亦無法使夏煥明參與投標，原審未察，其 認定事實違背經驗與論理法則云云。
㈡、徐成良上訴意旨略稱：
①、徐成良遭檢調人員疲勞詢問與誘導，且被羈押，為求交 保，方違反自由意志為不實之自白，此自白不具證據能力。 原判決僅以徐成良之年紀考量未受疲勞詢問，而未考量環境 、時間等因素，欠缺證據之嚴格證明；徐成良為公務員，本 件係工程舞弊案，並非徐成良對其他「公務員」關於違背職 務之事，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，根本不適 用證人保護法，調查人員以證人保護法利誘、詐欺徐成良於 92年11月11日為不利於己之供述，實屬違法取得，不得作為 論罪依據。②、縱此自白非違法取供，關於所謂「回扣款」 之事證，係徐成良主動供出，始由檢調人員循線查獲，此部 分若確有犯罪，應屬自首，徐成良個人又無犯罪所得，應得 依貪污治罪條例第8 條規定減免其刑。原審置而不論，有不 適用法則之違失。③、徐成良不敢得罪劉奕增，也不敢多問 ，祇能於法律範圍內對其唯命是從，應係不知情之被利用者 ，而非共同正犯。原判決認定「126 線明德水庫北岸景觀綠 美化工程」部分，徐成良與劉奕增共同向承包商收取賄賂， 然未說明徐成良有何犯罪動機、所圖金額若干、對價關係為 何、劉奕增之實質影響力等，其事實仍然未明，最高法院之 前發回意旨有所指摘，原審仍未詳究論證、說明，有理由不 備及調查未盡之違法。④、原判決未具體說明審酌刑法第57 條所定量刑事項，其量刑是否妥適，無從判定，難謂適法云 云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、經查
㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又所謂補強證 據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐 證被告自白或證人所述之犯罪事實非屬虛構，即已充分。本 件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：劉奕 增係「名將土木包工業」負責人，其妻張家菁（原名張玉美 ）自91年3月1日起至92年11月12日任苗栗縣頭屋鄉鄉長。徐 成良為頭屋鄉公所技佐職務代理人，經張家菁依主管權限指 派擔任工程及採購案件承辦人，係依法令服務於地方自治團
體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。徐成良與劉奕增 均明知依政府採購法規定，投標廠商有影響採購公正之違反 法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標 ，於開標後發現者，應不決標予該廠商，故廠商投標時間如 已逾越招標公告所規定之投標時間，即不應收受投標單，或 不得參與競標、得標。詎劉奕增倚仗其妻為頭屋鄉長，於頭 屋鄉公所辦理「92年度頭屋鄉道路養護工程」招標作業92年 6 月30日下午截止投標前不久，詢問「上明土木包工業」負 責人夏煥明（已判刑確定）有無意願承作該工程，夏煥明表 示有意願，劉奕增即指示填寫投標金額且代墊押標金，指示 夏煥明將投標單交給徐成良，劉奕增、徐成良即共同基於圖 利「上明土木包工業」夏煥明之犯意聯絡，由徐成良於當日 下午5 時30分截止投標後，不應收受而仍收受保管該投標單 ，連同其他準時投標之3 份投標單於翌日一起參與競標，並 由「上明土木包工業」得標，二人共同為「上明土木包工業 」夏煥明圖得不法利益新臺幣52967.14元等情，已說明本於 調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就確 認之事實，說明上訴人二人有共同之犯意聯絡，並分擔部分 犯行，均為正犯之論據，就上訴人二人否認犯罪之所辯，認 不足採信，於理由內予以指駁、說明。所為論斷，核無違背 客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職 權行使，不容任意指摘為違法，並無專以夏煥明之證言為唯 一證據等違法情形。
㈡、夏煥明於92年11月28日檢察官偵訊時不利於上訴人二人之證 言，業經依法具結（見92年度偵字第4591號卷第68至71頁） ，原判決認此審判外陳述無顯不可信之情況，依刑事訴訟法 第159條之1第2 項規定得為證據，並予採信，要無違法可言 ；被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等 陳述同具「特信性」、「必要性」要件時，依舉輕以明重原 則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理， 亦有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方 符立法本旨。夏煥明於92年12月4 日檢察官偵訊時以被告身 分之陳述，原判決已敘明係出於夏煥明之自由意志，且有特 別可信之情況，如何有證據能力等旨，依上說明，亦無違法 。
㈢、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨。夏煥明之調查、偵訊陳述 ，與審判中陳述，於細節部分略有出入，原判決採信前者， 不採信後者，核屬事實審採證、認事之適法職權行使。
㈣、被告之自白若非出於訊問者之非法取供，縱其動機係因出於 犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，均不影響 其自白之任意性。又供述證據，禁止利誘方法取得，惟如法 律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限 內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法 之偵訊作為。證人保護法第14條第1 項之立法意旨，本即基 於特定或重大犯罪危害甚鉅，若非正犯或共犯間相互指證， 大多難以順利破獲，基於鼓勵該等犯罪中之正犯或共犯自白 自新，故設定在一定條件下，使其獲得減免其刑之規定，此 減免寬典設有以「經檢察官事先同意者為限」之條件，自係 檢察官權限範圍內之合法偵查作為，並非許以法律所未規定 或不容許之利益，故非禁止之利誘。又最輕本刑3 年以上有 期徒刑之罪之刑事案件，即有證人保護法之適用，觀之證人 保護法第14條第1項、第2條第1項第1款規定自明。本件上訴 人二人所涉犯者原為貪污治罪條例第4 條之罪，原審嗣依同 條例第6條第1項第5款論罪，二罪俱屬最輕法定本刑3年以上 有期徒刑之罪，自有證人保護法第14條之適用。徐成良指非 法利誘其自白云云，殊非合法之第三審上訴理由。㈤、卷查，上訴人二人就「92年度頭屋鄉道路養護工程」之招標 ，違背法令圖利「上明土木包工業」夏煥明部分，係法務部 調查局苗栗縣調查站經由通訊監察所發覺，並於92年11月10 日將相關資料移送臺灣苗栗地方法院檢察署，有該署92年度 他字第372 號卷在卷可稽，徐成良嗣後於調查、偵訊之相關 陳述，即非自首，而與貪污治罪條例第8 條之要件不合。徐 成良上訴意旨②顯非依據卷內訴訟資料指摘。
㈥、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見 請求救濟者，方得為之。徐成良被訴於經辦「126 線明德水 庫北岸景觀綠美化工程」舞弊部分，原審法院審理結果，認 為不能證明其犯罪，而不另為無罪之諭知，徐成良就此部分 之指摘難認有上訴利益，同非合法上訴第三審之理由。㈦、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人二人之責任 為基礎，並已說明審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量 定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。㈧、上訴人二人其餘上訴意旨，或未具體指摘原判決有何應於審 判期日調查之證據，未予調查，或係就屬原審採證、認事職 權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為 違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由 。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日