臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一六一六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴緝字第
三五號中華民國八十九年九月二十一日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣屏東地方
法院檢察署八十六年度偵字第九四八五號、八十七年度偵字第三八八號、第一二０七
號、第二四四四號、第二四四五號、八十八年度偵字第一五七七號、八十九年度偵字
第九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得財物新台幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓禁藥，處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑捌年陸月，販賣第二級毒品所得財物新台幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○與黃龍平（販賣安非他命部分未經起訴）共同基於概括之犯意，意圖營利 ，自民國（下同）八十六年年初起，迄同年十月間止，在甲○○所經營位於屏東 市○○街一一四號之超市中，由黃龍平出面，基於販賣營利之意，向姓名年籍不 詳之成年男子販入第二級毒品化學合成麻醉藥品安非他命後，再由甲○○非法販 賣予蘇文哲五次，每次以新台幣（下同）三千元之代價出售一小包，從中牟利， 期間又共同基於營利並幫助楊志宏販賣麻醉藥品安非他命之犯意，提供上開超市 為場所，供楊志宏販賣安非他命予他人之用，並由楊志宏提供些許安非他命予甲 ○○、黃龍平為代價；甲○○又基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於八十六年十月 間，在前開超市中轉讓禁藥安非他命予黃士豪一次，嗣為警先於八十六年十一月 十四日在前開超市中查獲，並扣得甲○○所有並供其施用安非他命之之吸食器三 組、殘留安非他命之吸管四支、注射針筒三支、安非他命一包、夾鍊袋一包、天 秤一組；詎甲○○於為警查獲，並經檢察官起訴其前開販賣及轉讓安非他命之犯 行後，在原審審理時，與黃龍平均因無故未到庭而經原審法院通緝期間，仍未知 收斂，仍共同基於同一營利之犯意，從八十八年七月間迄八十九年一月間，連續 販賣安非他命予邱啟川十餘次，其中有五次係以每小包一千元為代價，各出售一 包安非他命予邱啟川，其餘則由邱啟川以為甲○○搬運貨物或載送人員為對價， 各向甲○○換取安非他命一小包施用，迄八十九年一月四日再於前址為警查獲， 並扣得含安非他命之殘渣袋二只、供甲○○、黃龍平、邱啟川等人施用安非他命 所用之酒精燈一個、玻璃管四支、焊錫拾圓一枚、小布袋一個、吸食器二具（各 為邱啟川與黃龍平所有）、安非他命一包（毛重零點六公克），嗣甲○○於前經 原審法院通緝到案後，於審理期間，經合法通知，又無故不到庭，再經原審法院 通緝後，始行到案。
二、案經高雄縣警察局局報由台灣高雄地方法院檢察署，呈請台灣高等法院高雄分院 檢察署移轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右開犯行，辯稱黃龍平是伊以一萬八千元僱 用在伊經營之超商工作，伊因超商工作忙，精神不好，經人介紹施用安非他命成 癮，才有與黃龍平、邱啟川等人合資共買過安非他命，並未販賣安非他命給邱啟 川，伊不認識蘇文哲其人，不可能販賣安非他命給他，伊於八十六年十一月間因 毒品案件被拘入監，媒體曾大幅報導，蘇文哲於同年十二月間在台南縣永康市因 施用毒品被補，可能經警授意不實供述毒品之來源裁賍，伊亦未提供超商為楊志 宏販賣安非他命之場所，亦未無償提供安非他命予黃士豪施用云云，惟查：（一）被告於前開時地，與案外人黃龍平共同以前開金額或勞務為對價，販賣前開數 量之安非他命予蘇文哲及邱啟川之犯行，已經蘇文哲先後於八十六年十二月十 一日、十二日之警訊中及同月十二日之台南地方法院檢察署偵查中（見該署八 十六年度偵字第一五一六二號卷），指述其至屏東市被告所經營之前開超市中 ，向被告購買安非他命之情節明確，有該警、偵訊筆錄為憑，及邱啟川於原審 審理中結證屬實（原審八十八年度訴緝字第三五號卷第七一、七四頁），雖被 告矢口否認上情，且蘇文哲於原審審理中經本院多次傳訊、拘提均未到場，然 蘇文哲係在台南縣永康市內施用安非他命為警查獲時，向台南市警察局第六分 局警員陳述其至屏東市向被告購買安非他命之情節，且當時被告並未在場，倘 非蘇文哲確有為如此陳述，台南市之警員顯無從得知被告已於蘇文哲被查獲之 前一月為警查獲販賣安非他命之犯行，而若蘇文哲前開供述係杜撰，則應以供 述其係於台南縣市境內購得安非他命較為合理，而無由杜撰其遠至屏東市被告 所經營之超市中向被告購買安非他命之情節；而證人邱啟川係與被告一同於前 開超市中為警當場查獲其施用安非他命之行為，並於隨後之警訊中即指認被告 於前開時地販賣安非他命予伊，嗣後迄於偵查及原審審理中，均一再明確指陳 其向被告購買安非他命之時地等情節不移，並稱被告交付安非他命予伊時，黃 龍平均有一同前往，且同案被告黃龍平係被告甲○○之同居人，已據甲○○於 警訊時供明在卷，黃龍平於原審係稱八十九年一月五日在前開地點查獲之安非 他命為其與被告甲○○所共有，係案發當日證人邱啟川至該處幫忙搬家時所自 行取用，又當日商請邱啟川幫忙搬家，因與邱啟川為朋友關係，故不須付款等 語，但被告甲○○於原審則稱未曾與邱啟川一同施用安非他命，而當日所查獲 之安非他命為黃龍平所有，當日請邱啟川幫忙搬家，邱啟川表示願以搬運之勞 務抵償其前向被告甲○○之借款等語，嗣被告再於原審八十九年三月二十八日 之審理中，改稱係邱啟川為其向他人購買安非他命，並自購得之安非他命中取 得些許安非他命施用以為代價等語，是被告甲○○先後所述與黃龍平之詞均顯 有矛盾，並與證人邱啟川所證述多有出入，可見被告甲○○與黃龍平對於渠等 施用及如何提供安非他命予邱啟川之情節，多所隱瞞，其辯詞即不足採信，再 證人邱啟川、蘇文哲等與被告均素無怨隙，已經被告陳明，衡情證人等顯無刻 意誣陷被告之必要，其證詞均應堪採信。
（二）被告甲○○與黃龍平於八十六年十一月十四日被查獲當日之警訊中，均即向警 員供承其與黃龍平二人共同於屏東地區為有意購買安非他命之人仲介，並藉以 取得傭金或些許安非他命以供施用，而黃龍平亦會為被告外出找尋新的販賣安
非他命地點，且被告並供稱亦曾因黃士豪無錢購買安非他命而無償提供安非他 命予黃士豪施用等語，有該次警訊筆錄足稽，雖被告甲○○及黃龍平於原審均 否認筆錄之真實性，辯稱該筆錄之內容係警員自行記載，非其所供述等語，且 查該次警訊中亦未錄音，然該警訊中警員並未對被告及黃龍平刑求或為其他不 正方法以取供，而警訊筆錄並經被告及黃龍平閱後認無誤始行簽名，已經證人 即承辦警員葉瑞忠於原審到庭結證屬實，復經被告及黃龍平供認無誤，再查於 同日之警訊中，黃士豪係對警員稱其於案發當日所施用之安非他命係其向另一 綽號「阿賢」之男子所購得，且被告並未曾提供安非他命予伊施用等語，則衡 情倘案發當日之承辦警員果有虛構被告供詞之行為，為求其編撰內容一致，應 連帶於黃士豪之筆錄中，亦載明黃士豪供稱曾向被告索取安非他命施用，以求 其一致，是被告此部分辯解即不足採，其於警訊中確曾為前開供述之情節，應 堪確信，而黃龍平並於台灣屏東地方法院檢察署八十六年偵字第九四八五號案 件在八十六年十二月二十四日之偵查中，亦為相同之供述，有該次偵訊筆錄足 稽，足見黃龍平確與被告甲○○對前開犯行有犯意之連絡，黃龍平並參與被告 甲○○之販賣安非他命行為。
（三）高雄縣警察局於八十六年十一月七日，在經檢察官核發監聽票後，對被告甲○ ○及黃龍平為監聽，於該日十五時許，監聽到黃龍平與另一姓名年籍不詳之男 子所為之對話，而黃龍平亦於原審審理中當庭表示該次通話確係其所為（見八 十八年三月二日審判筆錄），並稱當次通話係其向楊志宏購買安非他命之對話 ，而觀諸該監聽譯文所載，對方向黃龍平表示，當天所看之安非他命為粉狀， 品質不合，而綽號「東東」者之安非他命則「太辣」，黃龍平又提及另一綽號 「面昌」者之安非他命似乎為假貨，繼之雙方又談及漲價、抽頭及當晚並有另 一件毒品交易對雙方均有利等語，此有該次監聽之譯文附卷可稽，並經證人即 負責監聽之警員葉瑞忠於原審到庭結證無誤，而黃龍平於八十八年三月二日於 原審審判中亦供稱，因為其向楊志宏購買安非他命並調取安非他命，楊志宏會 多給予其些許安非他命等語，然查黃龍平此部分供述已為楊志宏所否認，且楊 志宏自八十六年十月間起至八十七年農曆過年前間，均在羈押中，此經楊志宏 於原審審理中結證屬實，並有其前科表附卷足稽，且楊志宏自己所涉犯之販賣 安非他命罪行，已經判決確定，有其前科表可參，並於原審訊問時，坦承其確 有販賣安非他命之行為，是其倘果有販賣安非他命予被告之行為，應無必要再 於原審審理中否認，是楊志宏既不可能在八十六年十一月七日與黃龍平為前開 對話，顯然與黃龍平為該次對話者另有其人，再徵諸黃龍平嗣於原審審理中， 又再否認其曾與他人有過該次對話，足見黃龍平對於其買賣安非他命情節之供 述多有不實，而對於其買入安非他命之來源多有隱瞞，再自其上開監聽譯文中 亦可見其向上游之安非他命出售者多有連絡，且有多處來源，並交易頻繁，顯 與一般僅購入少量安非他命以供己施用者之情節不同，是此亦足為黃龍平與被 告前開於警訊中自白之佐證。
（四）被告確曾提供其所經營之前開超市，供楊志宏販賣安非他命予他人所用，並因 此獲得楊志宏提供些許安非他命施用之利益之事實，已經被告及黃龍平分別於 八十六年十一月十四日警訊及同年十二月二十四日偵訊中供述綦詳（見八十六
年度偵字第九四八五號卷第十九頁背面），有各該經被告及黃龍平閱後簽名之 警、偵訊筆錄足稽，而被告更於同日偵訊中供稱，楊志宏、「阿蕙」、李金蘭 等人自八十六年七、八月間起，利用伊經營之前開超市，作為販賣安非他命之 場所，迄同年十月間為止等語，核與黃龍平於同日偵訊中所稱楊志宏最後一次 使用該超市作為販賣安非他命之場所，係在八十六年十月間等語，及證人楊志 宏於原審審理中證稱因其在被告所經營之前開超市中施用安非他命，所以贈送 些許安非他命予被告及黃龍平等人施用，並稱其自八十六年十月間起，即在監 羈押之詞大致相符，是被告與黃龍平共同在八十六年七、八月間至同年十月間 ，提供被告所經營之前開超市，供他人販賣安非他命，以換取安非他命施用之 幫助販賣安非他命犯行，亦應堪確認。楊志宏於本院審理時翻稱被告並未提供 其經營之超商做為伊販賣安非他命之場所，係因該超商較為明顯，且地點偏僻 ，係伊約購買者在超商外面交易，被告並不知情云云，即不足取。（五）至被告被訴轉讓安非他命予黃士豪之部分，業經被告於八十六年十一月十四日 警訊中、八十六年十一月十五日偵訊中（見台灣高雄地方法院檢察署八十六年 度偵字第二七０八八號卷第十一頁背面）供承明確，核與黃士豪於同日偵查中 所述相符，堪認被告確有此部分犯行，惟被告甲○○及黃士豪於原審審理中均 一再否認被告甲○○有轉讓安非他命予他人施用之行為，且於前開警、偵訊中 ，被告甲○○與黃士豪均僅供稱被告有轉讓安非他命予黃士豪之行為，並未敘 及其轉讓行為究有幾次，公訴意旨所認定被告甲○○有多次轉讓安非他命之行 為，即乏證據足資審認，附此說明。至公訴意旨認被告尚有轉讓安非他命予黃 龍平之犯行，然查，被告與黃龍平係基於共同之犯意，販賣或介紹他人買賣安 非他命，並藉以取得些許安非他命施用以為代價，已如前述，是被告與黃龍平 所販入或因介紹他人買賣所得之安非他命，均堪認為其二人所共有，自無由被 告轉讓予黃龍平施用之餘地，且訊據被告亦堅決否認有此部分犯行，並稱其係 與黃龍平一同購買安非他命後平分施用，而黃龍平亦於多次警、偵訊及本院審 理中，陳明其係向楊志宏等案外人購買安非他命施用，且被告於前述警、偵訊 中均僅供稱曾轉讓安非他命予黃士豪，並未供承曾轉讓予黃龍平，此外復查無 其他積極證據足認被告有何轉讓安非他命予黃龍平之行為，然因公訴意旨認被 告此部分犯行與前開轉讓安非他命予黃士豪之部分有連續犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，附此說明。綜上所述，被告所辯，除未轉讓安非他命 予黃龍平部分外，均屬卸責之詞，不足採信，其犯行應堪認定。二、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥 性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精 神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用， 其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊 及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃 經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉 藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止非法持有、 吸食及販賣。而安非他命同時亦為禁藥，依藥事法規定，並禁止為轉讓之行為， 被告販賣，幫助販賣及轉讓安非他命之行為，依麻醉藥品管理條例及藥事法之規
定，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣麻醉藥品罪暨該 罪之幫助犯及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，然毒品危害防制條例已於 八十七年五月二十二日公布施行，依該條例第二條規定，安非他命屬第二級毒品 ，販賣第二級毒品者，該條例第四條第二項規定，處無期徒刑或七年以上在有期 徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，被告販賣安非他命之時間，係自八十六 年初起至八十九年元月間，因連續犯之最後一次行為，係在該毒品危害防制條例 施行之後，該條例已發生效力，即不發生行為後法律變更之問題，是核被告販賣 安非他命之行為，應依該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪論處，又轉該第 二級毒品者，依毒品危害防制條例第八條第二項規定，處六月以上五年以下有期 徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，較藥事法第八十三條第一項處五年以下 有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金為重，被告轉讓安非他命予黃士豪之時 間，係在八十六年十月間，即毒品危害防制條例施行前，依刑法第二條第一項但 書之規定，自應適用有利於被告之藥事法第八十三條第一項處斷。被告持有安非 他命之低度行為應被販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告就販賣第二 級毒品之行為，與黃龍平有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條論以 共同正犯。而被告先後多次幫助販賣及販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯為 構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定以一販賣第二級 毒品罪論，被告所販上開販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，二罪犯意各別，應予 分論併罰。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠被告販賣安非他命予蘇文哲之時間，係 自八十六年初起，迄同年十月間，已據蘇文哲於八十六年十二月十一日警訊時供 明，乃原審竟認係自八十六年初起，迄八十七年十一月止，已嫌無據；㈡被告連 續販賣安非他命之最後一次行為，係在八十九年一月間，新法即毒品危害防制條 例已經發生效力，即不發生行為後法律變更「從新從輕」原則之問題（最高法院 八十六年台上字第六九三０號判決參照），原判決竟依刑法第二條第一項前段規 定，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論處，亦有違誤；㈢被告 無償轉讓安非他命予黃士豪係在八十六年十月間，此由被告於八十六年十一月十 四日警訊時所供：「：：：約一個月前，我也有供給他（指黃士豪）一些安非他 命」之情，即可證明，原審竟籠統謂被告係在「前開期間」（指八十六年初起迄 八十七年十一月間）轉讓安非他命予黃士豪一次，則轉讓安非他命時間究係在毒 品危害防制條例施行之前或之後，並不明確，因攸關係法律之適用，該認定即有 未洽；㈣被告販賣安非他命之行為，與黃龍平有共同正犯之關係，原判決就此於 理由欄未予論敍，固有未合，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議 ，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告販賣及轉讓毒品之犯行，嚴 重戕害國民身心之健康，惟其販毒數量非鉅、所得不多及犯後一再飾詞否認犯行 ，且於本院審理及經原審通緝中，再連續為販賣安非他命予邱啟川之犯行，目無 法紀，惡性非輕等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，又 依被告販賣安非他命予蘇文哲及邱啟川所能計算所得財物者，即蘇文哲一萬五千 元，邱啟川五千元，共二萬元，並依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至扣案之安非他命、天秤、酒精
燈、安非他命吸食器、吸食安非他命用吸管及夾鍊袋等物品，因被告另涉有吸用 安非他命犯行，並經檢察官起訴，觀諸扣案毒品之數量甚微，顯為其吸用安非他 命所用，而與本案被告所犯販賣犯行無涉，應由原審於被告所犯施用毒品案件中 ，另行宣告沒收銷毀，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。四、至黃龍平與被告甲○○共同涉犯前開販賣安非他命之犯行部分，未經檢察官起訴 ，且與黃龍平所涉犯之施用毒品案件無裁判上一罪之關係，尚非本院所得審究， 應由檢察官另行偵查起訴，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮
法官 陳啟造
法官 陳吉雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 沈有進
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。 Ｊ