臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一二八八號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳景裕律師
王伊忱
李家鳳
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一
一六號中華民國八十九年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署
八十九年度偵字第一二一五、一二一六、一二一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因參包（合計淨重壹佰點零伍公克，純度百分之柒肆點捌參，純質淨重柒肆點捌柒公克）、安非他命陸包（驗後毛重貳佰拾玖點肆貳公克），均沒收銷燬，電子秤壹個、分裝袋拾參個，均沒收。
丙○○幫助販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。前項扣案海洛因參包（合計淨重壹佰點零伍公克，純度百分之柒肆點捌參，純質淨重柒肆點捌柒公克）沒收併銷燬。
事 實
甲○○於民國七十五年間，曾因贓物罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑三月確定執行完畢，又於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪，經同法院判處有期徒刑八年八月確定，預定於九十年四月廿八日執行完畢，於八十五年二月十七日提前假釋出獄出監，現假釋並保護管束中，仍不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之意圖，於八十九年一月二十日，在高雄市○○路處，向一綽號「無牙」之姓名年籍不詳男子，販入海洛英及安非他命各五兩，除部分留供自己施用外，餘則伺機出售。丙○○於八十三年間，曾因竊盜罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十五年十二月二十四日執行完畢，仍不知悛悔。緣楊乾生（即原判決所載證人Ａ１）因知悉若聯繫丙○○，可獲購買安非他命之供應來源，其又與警員熟識，乃與警員商議，利用楊乾生聯繫丙○○，佯告以欲購買安非他命為誘餌，而得逮獲真正毒販以建功，乃由楊乾生於八十九年二月十五日以電話聯繫丙○○，表明欲以新台幣（下同）三十三萬元購買安非他命，丙○○接獲訊息，果立即以其所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，告知友人欲購買安非他命意思，甲○○接獲上開轉知，因手中安非他命存貨價值不足三十三萬元，而明白拒絕出售安非他命，唯告知其存貨有足量海洛因，請丙○○轉告友人，若欲購買海洛因毒品，伊可供應。丙○○接獲甲○○上開告知意旨，即本於幫助甲○○販賣海洛因之犯意，乃又撥打楊乾生所有之0000000000號行動電話如實轉知，楊乾生乃與警方人員聯繫，又獲誘引授意，乃向丙○○表明
若有海洛因亦欲購買之意，丙○○接獲楊乾生之願購買海洛因訊息，即行轉知甲○○，嗣即由丙○○居間，代買賣雙方之甲○○、楊乾生，從中聯繫交易之毒品種類、數量及價錢等訊息之交換事宜，電話中甲○○承原販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，同意以新臺幣（下同）三十四萬元之價格出售海洛因三台兩，但因丙○○所接獲楊乾生所欲出價購買金額低於該價額，乃約定由楊乾生與甲○○親自會面交貨時再就最後金額敲定，隨即再經一番反覆聯繫，乃約定當同月十六日下午五時許，在屏東縣高樹鄉之火葬場處進行交貨事宜，嗣丙○○事前即與楊乾生、羅平彩及喬裝買客之某警員先在高美大橋處會合，並同車前往進行接貨，甲○○亦單獨驅車前往欲進行交貨收款，因見該處人車往來頻繁，感覺不妥，乃未出面，而再經由丙○○與甲○○電話確認後，更改至同鄉○○路○○村○○○道路上交易。當日下午六時許，丙○○偕同友人羅平才（彩）及喬裝買主之員警至上址後，甲○○旋亦攜同不知情之王玲英（原審法院判處無罪確定）駕車抵達，丙○○見狀即上前與甲○○接洽，甲○○當場透過丙○○，將海洛因交至楊乾生手中以供試貨，並告以其車上有秤可供秤量，斯時，事前即在場埋伏之警方人員趕至，乃當場查獲，並扣得海洛因三包（合計淨重一○○‧○五公克，包裝重三．一五公克，純度百分之七四．八三，純質淨重七四．八七公克）及安非他命六包（驗前毛重二一九‧四七公克，驗後毛重二一九‧四二公克）及甲○○所有供販賣毒品所用之電子秤一個及分裝袋十三個（另於同行之王玲英胸罩內查獲海洛英毛重三公克、安非他命含毛重一‧九公克及吸食安非他命工具玻璃燈泡一個，另再循線至甲○○與王玲英合租之屏東縣鹽埔鄉○○路八號三樓處查扣吸管玻璃球之吸食器一組。甲○○、丙○○施用毒品部分，均由檢察官另行偵辦中；王玲英施用毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑一年六月確定）。案經臺南市警察局第六分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○於前揭時、地，販入扣案之安非他命、海洛因，目的除供己施用外， 並意在伺機出售牟利，為警查獲當日，正在進行海洛因毒品交易等情，迭據被告 甲○○於警偵訊及審理中坦認不諱，此外，本件復有海洛因三包（合計淨重一○ ○‧○五公克，包裝重三．一五公克，純度百分之七四．八三，純質淨重七四． 八七公克）、安非他命六包（驗前毛重二一九‧四七公克，驗後毛重二一九‧四 二公克）及電子秤一個、分裝袋十三個扣案足憑，而上開粉末、晶體，分別經法 務部調查局及高雄醫學院藥物毒物室鑑驗結果，確分屬海洛因、甲基安非他命無 訛，有該部八十九年三月十日八九陸㈠00000000號鑑定通知書及該院編 號Ｈ0000000號檢驗報告單各一紙附卷可按。參以被告甲○○就販入意圖 所供：「買多量毒品，係因買多些比較便宜，有些自己吃，當然也有想要賣，我 也想要賺錢。」等語（見原審卷第一五五、一五六頁），已與一般販毒盤商常一 次購入多量後分裝俟機出售之情無異，而本件為警查獲過程，係由證人楊乾生， 透過另被告丙○○，轉達被告甲○○，表明欲購買海洛因，而證人楊乾生本無購 買受海洛因毒品之真意，純意在協助警察辦案，以利引誘出平素從事販毒之甲○ ○，供警方人贓俱獲之情，固據證人楊乾生及警員乙源財本院證述甚詳，顯見本 件次查獲時之海洛因交易，形式上已因議妥價金並進行海洛因毒品交付，但因警 察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，然上開扣案安非
他命六包部分，本與本次警方誘引交易無關，而扣案海洛因部分，被告甲○○案 發時取出供與警方線民楊乾生交易之海洛因數量，亦僅係其案發前販入之多量海 洛因之其中一部分，其餘大部分海洛因則係警方另在被告甲○○案發當日所使用 交通工具之自小客車上所另扣獲，且依被告甲○○警偵訊中所供承販入之時間早 在八十九年一月間，距本件販賣予楊乾生之時間已相隔近月，足見被告甲○○販 入本件上開多量海洛因、安非他命，非因於本件警方之誘引，甫萌販賣意圖而販 入，其事發之前即心存多量販入海洛因、安非他命，供來日伺機出售牟利意圖甚 明，本件警方誘引交易海洛因，純係被告意圖販賣而販入行為成立後，一本甲○ ○販賣牟利之概括犯意而再為販賣行為，僅因此次販賣行為，因交易未完成而僅 及未遂耳，仍無損於案發前已然成立之販賣刑責。至被告甲○○就上開販賣毒品 事實既已供承「有想要賣，想要賺錢」等語，其販賣二種毒品之目的有營利意圖 無訛。至本件案發時，被告甲○○與楊乾生進行海洛因交易之際，固據證人楊乾 生、乙財源證稱甲○○交付楊乾生海洛因之前，手中原持有三包海洛因，嗣因埋 伏警方出面，急忙間，甲○○將「三包海洛因」往旁邊大水溝丟棄，僅其中一包 卡在雜草中扣案，其餘二包被水沖走，似認本件被告甲○○案發時實際持有之海 洛因數量多於上開實際扣案之數量，然該所謂被水沖走之海洛因二包既未扣案， 其具體數量及性屬何物，無從據以鑑定以供憑認，爰不併予認定之，以符罪疑惟 輕之證據法則，附此敘明。
二、另本件被告甲○○與證人楊乾生實際進行安非他命毒品買賣事宜，固係楊乾生因 於警方授意而透過被告丙○○，轉知被告甲○○，詢問有無毒品，表明欲介紹友 人與甲○○認識之事實，惟丙○○矢口否認販賣或幫助販賣毒品犯行，辯稱：伊 未曾主動詢問楊乾生是否要購買毒品，亦未打電話予楊乾生，是楊乾生打電話給 伊，叫伊介紹吸安非他命的朋友給他認識，此次交易，伊未經手毒品，純介紹買 主楊乾生與甲○○認識，本件係警方利用證人楊乾生與羅平才（彩）對伊之怨隙 ，陷害伊犯罪，伊是無辜的；伊亦未出資與甲○○合購毒品，因甲○○誤以為係 伊害其遭警方查獲，是以懷恨誣陷伊云云。惟查：㈠、被告丙○○就其涉案情節，於偵查中已供承：楊乾生電請伊詢問安非他命來源後 ，伊即打電話詢問甲○○，有無安非他命，甲○○答無安非他命出售，但表明有 另海洛因可出售，並請伊轉告伊朋友（即楊乾生）詢問需要海洛因否，伊即回頭 轉問楊乾生，獲楊乾生答以「可以」，即介紹楊乾生與甲○○認識等意旨（八九 偵一二一五號卷十四頁），嗣於原審中又供承：「案發當天，在現場，是因伊介 紹朋友向甲○○買毒品」（原審卷十六頁）、「：：我打電話給甲○○，問他有 沒有安非他命，甲○○對我說只有海洛因並沒有安非他命，我也有問我的朋友是 不是要買，我的那位朋友說要買，我才介紹他們認識：：」（原審卷一五五頁） 等語，迄本院即一致直承伊受楊乾生之託，轉介甲○○販賣海洛因予楊乾生等情 不諱，核與被告甲○○所供承丙○○如何以電話與其聯繫購買安非他命，後來改 交易海洛因之情節相符，足見本件甲○○與楊乾生間海洛因之交易起初固因於楊 乾生協助警方以誘引方式表達欲購買安非他命毒品，但該要約已因甲○○拒絕而 終了（換言之，安非他命之交易僅及口頭上詢問，即因甲○○明白拒絕，自始未 有著手），反之就系爭海洛因毒品之交易，係起於被告甲○○利用機會對丙○○
進行反詢問，嗣變成丙○○主動受甲○○之託，反詢問買方之楊乾生「若海洛因 ，需要否？」，經獲楊乾生以一貫協助警方逮獲毒販之犯意而被動應允，方有此 後之一再由丙○○與甲○○二人間迭為電話聯繫、談判價格、約妥見面、變動見 面地點、見面後交付試吃之連串互動，其間迭由丙○○親自為之，客觀上顯逾單 純介紹甲○○與楊乾生認識之所必要之情節，而係具體介入替賣方「送貨、交貨 、收款」等販賣構成要件行為以外之其餘重要幫助行為（含括傳話交易標的意願 、傳達雙方要約承諾價格之意思、聯繫雙方洽妥交貨地點）無訛，是被告丙○○ 一度迭為辯陳：「僅介紹認識」、「與楊乾生共同欲向甲○○購買毒品」等情， 均屬飾卸之詞，毫無可採。至證人楊乾生於本院就購買海洛因之過程稱：「警員 叫我再問丙○○，是否有海洛因出售，丙○○說他還要問看看」（本院卷一二四 頁），依其意旨似認購買海洛因一節，係楊乾生獲知安非他命購買無著後，再獲 警方授意，主動透過丙○○再詢問，而與上開被告丙○○所供「甲○○對我說只 有海洛因並沒有安非他命，我也有問我的朋友是不是要買」意旨，就何人主動詢 問購買海洛因一節似有所出入，然被告丙○○所供獲告知「無安非他命，有海洛 因，是否亦要」之對話，係丙○○與甲○○間之互動，非楊乾生所得知悉，而被 告丙○○確認該訊息後，有所轉告楊乾生，乃屬必然之常情，否則楊乾生豈會知 情原所稱購買安非他命企圖已失敗，而再向原授意之警方請示？是警員叫楊乾生 再問丙○○是否有海洛因出售，應與被告丙○○上開所自陳伊有轉告有海洛因出 售之情相關，而被告丙○○於面對楊乾生之再詢問，縱答以：「還要問看看」一 語，應係接獲楊乾生肯定答覆後，再轉知甲○○訊息之意，其間說詞應無矛盾之 情，況被告丙○○本件所涉入情節，非單純僅係介紹買賣雙方認識，對於毒品交 易之細節毫無涉入，已詳論如前，是購買海各因係何人主動提起，與本件認定被 告丙○○主觀上有幫助甲○○，以利銷售海洛因一節尚無影響，自難據此即可認 定被告本件純僅係單純幫助楊乾生（購買）施用，而為有利被告丙○○之認定依 據。此外被告丙○○本件所涉情節，其以0000000000號行動電話，於 八十九年二月十五、十六日，分別數次撥打被告甲○○所有之00000000 00號行動電話、證人楊乾生所有之0000000000號行動電話，有通聯 紀錄在卷可稽。足見被告丙○○本件涉入犯行，係迭為雙方居間聯繫，其就毒品 之交易非逕以賣方立場，自行做主與楊乾生達成買賣合意。綜上所述，被告丙○ ○就販賣海洛因一節，受甲○○之告知後，主動居間聯繫證人楊乾生，其後即基 於媒介立場，迭為兩邊洽談相關海洛因毒品買賣之數量、價格、交易時間、地點 等細節由其負責轉知，嗣並親自出面協助楊乾生一方受交付毒品等事實，均堪認 定。
㈡、至共同被告甲○○固一度供證：「：：我下車將約定三台兩（海洛因）交給丙○ ○，當丙○○接手後，正好有另一輛小客車急駛而來，丙○○即隨手棄置路旁水 溝內」等語，並據證人即警員謝天祥原審所結稱：「我就看到（甲○○）手上有 拿毒品，將毒品拿給丙○○，丙○○手後將毒品交給證人（Ａ１）；被告王玲英 於偵訊時供稱：「（現場妳看見甲○○把毒品交給誰？）我看到甲○○把毒品交 給丙○○，然後警察就出現：：。」等情，似於「交貨」過程中有由被告丙○○ 經手之情，然本件交貨過程，「楊乾生與丙○○聯絡時，要求要見到貨才願給錢
，丙○○說好，當天即由一位警員陪同楊乾生、羅平彩，先在高美大橋與丙○○ 會面，然後伊等四人一起同車到火葬場，未見及甲○○，等了約一小時，丙○○ 再打電話聯繫甲○○，甲○○大概有點起疑，要求改變交易地點，乃改在大埔村 防坡堤旁產業道路，我們到達時甲○○自己開車過來，丙○○叫我直接與甲○○ 交涉，我說要先試貨，甲○○就直接把手中三包海洛因其中一包交給我，叫我用 香煙試試看，當時丙○○在旁邊，但他並未試用：：旦甲○○交給丙○○，由丙 ○○交給我：：是否甲○○直接交給伊或丙○○交給伊，伊不敢肯定，當時現場 很亂」等語（本院卷一二五、一二七頁），已然與前述其餘證詞已稍有出入，但 依楊乾生之證陳可確定者，其間過程係由甲○○親自㩗帶所欲交易之海洛因毒品 到達約定之交貨地點，而當時丙○○係與警方線民之楊乾生、羅平彩及冒充買方 之警員等人事前即先行會面並同行，可謂係立於協助受貨人一方進行試貨、受貨 ，而非與甲○○以交貨人立場共同出現、共同完成買賣標的物之交貨，縱甲○○ 本人交付過程中，因其與買方人馬一同在場而有所轉接交手，亦與立於賣者一方 進行送貨過程之交貨情節有異，仍難據此即認被告丙○○有從事為甲○○交貨之 販賣構成要件行為之一部分。
㈢、至整個接洽交易過程中，被告廖福詳之主觀犯意如何？綜觀全卷並未有任何證據 足認被告丙○○若交易成功，可自被告甲○○處，由所販賣之海洛因價格中獲得 相當對價，且丙○○介入引介海洛因販賣，起於楊乾生之先主動請求被告代為探 詢「安非他命」貨源，方因聯繫過程中，再因甲○○之反問，而方被動向楊乾生 反探詢，自始非由被告丙○○以販賣海洛因意圖，主動以賣方立場對外兜售，而 被告丙○○居間聯繫過程中，處處見被告迭為兩邊傳話、請示，甚而原先所代傳 「欲購買安非他命」之意思，被告甲○○竟因「（丙○○說要買一公斤安非他命 ）本來沒有那麼多貨，所以就沒有要賣他安非他命」（本院卷一一０頁），足見 甲○○當時手中仍有部分之安非他命存貨，丙○○亦非有權作主就存貨部分逕為 決定出售，嗣後於交貨過程中，有關交易地點有所變動，猶需由丙○○向甲○○ 求證待其指示變更後會面地點，且依證人楊乾生所證陳「本件交易，曾經說要給 他五千元，但後來他說錢有沒有拿沒有關係，只要給他一點毒品，他都說毒品是 甲○○的」（原審卷一六五─一頁），其欲提出酬勞者反係買方而非賣方，且被 告丙○○與楊乾生交易過程中，丙○○迄未顯示令買方感覺有任何以貨主自居之 心態（故綜觀全卷，楊乾生之證詞僅只從中仲介意旨，未見有任何丙○○以貨主 立場對伊販賣之語意）；另有關本件被告甲○○與楊乾生間就海洛因毒品交易之 價格究竟如何一節，本院訊據被告甲○○供證：「當時丙○○說要買的數量是三 兩，我預計要賣他三十四萬元，他跟我殺價三十二萬元，後來我跟他說電話中不 能講太久，要當面談」（本院卷一０七頁），丙○○當庭稱：「我朋友叫我問甲 ○○海洛因如何賣，所以我就問甲○○海洛因怎麼賣，他說一兩要十二萬元，三 兩要三十六萬元，我出價三十二萬元，後來折衷以後，甲○○說三十四萬元，後 來甲○○就說見了面再說」（本院卷一０九頁），甲○○聽聞丙○○上開說後， 復當庭補充：「他後來打電話來說要買海洛因，我跟他說一兩十二萬元，三兩三 十六萬元，他嫌太貴，我價說三十四萬元，他還是嫌貴，所以我就跟他說見了面 再談」，足見被告二人間談及海洛因三兩之售價，丙○○一方堅持三十二萬元，
甲○○一方則嗣降價至三十四萬元，雙方猶未達成合意，乃同意價格因素保留至 見面後再談甚明，而被告丙○○之所以無法接受已經降價三十四萬元之理由，證 諸買主楊乾生於本院亦證陳「丙○○降價為三十四萬元，但是我嫌太貴，我說我 只有三十三萬元，他就說見面後再說」等語，已足見被告丙○○轉達海洛因賣價 之過程中確有如實轉達，供楊乾生與甲○○自行各自斟酌決定，其最後結果亦僅 留待買賣雙方親自見面後再決定，足見被告丙○○媒介其間，亦無從中賺取差價 之情。足見被告丙○○本件所涉犯行，顯僅止於幫助甲○○販賣海洛因之意思而 非出於為自己販賣營利之意思無訛。
㈣、另甲○○固於警、偵訊中一度供證警方所查獲之海洛因、安非他命係伊與丙○○ 共有，係伊等二人各出資二十萬元，由伊向「無牙」購買等語，然甲○○嗣於審 理中已翻異前詞，稱：「因為我以為是他報警抓我的，所以我要報復，現在我看 他也被關，如果是他報警抓我，就不會進來關，所以我現在是說實話」等語（原 審一五七頁），參酌本件被告二人固同時為警查獲，但嗣後移送地方法院檢察署 ，被告甲○○先於八十九年二月十七日下午十時由檢察官訊問諭令留置並聲請撤 銷停止戒治，被告丙○○則係同下午十時三十分由檢察官訊問後聲請羈押，是被 告甲○○偵查初訊時再供承與廖福詳合資購買毒品一節時，被告丙○○尚未經檢 察官諭令收押，是甲○○嗣於原審中即翻異「合資」之供詞，並為上開解釋說詞 ，尚無矛盾，是甲○○上開所為不利被告丙○○之供證已有瑕疵；又據證人即本 件查獲之員警洪慶森、謝天祥分別於原審證稱：「載送拘留所過程中，甲○○表 現得很不高興，認為是丙○○出賣他，我們有刻意將他們隔開。」、「從臺南押 送到屏東地檢署過程中，甲○○有對丙○○罵他，也有想要對丙○○施暴，有被 我們制止」等語；被告丙○○獲案初時，於八十九年二月十七日執行羈押入臺灣 屏東看守所時，自述：「在十七日晚上從臺南送至屏東路上，在車上被甲○○打 到頭部和手部，目前頭部很痛、暈」、「頭及右手有瘀青」等情，有該所收容人 健康檢查表暨內外傷記錄表影本各一紙可佐，足見被告甲○○於獲案初時，對被 告丙○○確有氣忿難耐進而施暴之情事；再者，經原審囑請法務部調查局之專業 測謊鑑定人，對被告甲○○、丙○○施以控制問題法及混合問題法之鑑測結果認 ：被告甲○○稱「扣案毒品係渠獨資購買，丙○○並沒有出資」，無情緒波動反 應，應未說謊；被告丙○○稱「渠沒有與甲○○合資購買扣案毒品」，無情緒波 動反應，應未說謊，有該局八十九年七月十日﹙八九﹚陸﹙三﹚字第八九○四七 一一二號鑑定通知書一紙可稽，被告甲○○、丙○○於審理中，就有無合資？甲 ○○何以警偵訊中咬稱有合資原因所為供述，並無歧異；再參以上開所論述諸多 被告丙○○仲介本件系爭毒品交易過程中所顯示，非本於為自己販賣牟利犯意而 為之之情，應認甲○○就「合資購買毒品」一節嗣後所翻異之詞應屬可信，被告 丙○○並無與甲○○合資販入扣案之海洛因及安非他命無訛。㈤、至有關甲○○販賣安非他命行為，成立於甲○○月前販入之初，本件案發時，並 未有實際安非他命毒品之交易著手犯行，更無證據足認被告丙○○與甲○○共同 販賣（或意圖販賣而販入）安非他命或丙○○有何幫助甲○○販賣安非他命行為 ，此部分犯行，被告丙○○自屬犯罪不能證明。另本件被告丙○○幫助系爭海洛 因毒品之交易過程有關於廖福詳主動詢問「有海洛因，要否？」，且案發時交貨
現場，由丙○○從中自甲○○之手轉手買方試貨，非構成「交貨」之構成要件行 為均已詳為論述如前，被告丙○○請求與證人楊乾生對質，欲證明證人楊乾生挾 怨報復，陷其入罪，及非其主動詢問證人楊乾生是否要購買毒品，亦未經手轉交 毒品等事實，其所請核無必要，爰不予調查，附此敘明。㈥、此外，相關於被告丙○○犯行部分，復有海洛因三包（合計淨重一○○‧○五公 克，包裝重三．一五公克，純度百分之七四．八三，純質淨重七四．八七公克） 及電子秤一個、分裝袋十三個扣案足憑，而上開粉末，經法務部調查局鑑驗結果 ，確屬海洛因無訛，有該部八十九年三月十日八九陸㈠00000000號鑑定 通知書一紙附卷可按。綜上所述，被告丙○○本件所犯情節，主觀上僅止出於幫 助甲○○販賣海洛因之犯罪意思，客觀上所參與行為亦與販賣海洛因毒品構成要 件無關之幫助行為，其就甲○○販賣安非他命、海洛因之正犯犯行間，並無共同 犯意聯絡無訛，應僅足於甲○○販賣海洛因毒品未遂之幫助犯耳。三、按所謂「販賣」行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將 毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，雖購入之後未及售出即被查獲， 仍屬犯罪既遂（最高法院六十七年台上字第二五○○號判例參照），又按海洛因 及安非他命，分別係第一級及第二級毒品。被告甲○○意圖販賣營利，同時、地 ，一次販入前揭海洛因及安非他命，係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項、 第二項之販賣第一級、第二級毒品罪。另被告甲○○嗣因丙○○之轉知，即與警 方線民楊乾生達成買賣海洛因合意，並實際進行交貨事宜，惟因警方即時介入而 不遂，核其所為亦犯，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項販賣第一級毒品 未遂罪。被告丙○○就被告甲○○販售海洛因毒品予楊乾生未遂之行為，係基於 幫助甲○○販賣之犯意，而分擔犯罪構成要件行為以外之行為，應成立毒品危害 防制條例第四條第一項、第五項販賣第一級毒品罪未遂罪之幫助犯，公訴人認被 告丙○○係共同正犯即有未合，刑法總則所適用之法條應予變更；另同案被告王 玲英並未共同販賣海洛因、安非他命（理由詳述如後），公訴人認甲○○上開犯 行與王玲英間有犯意聯絡與行為分擔，亦有未合。本件被告丙○○幫助犯意範圍 僅及（因於警方利用楊乾生以誘引方法）甲○○販賣海洛因予楊乾生未遂部分， 至對甲○○於案發近月前，意圖販賣而販入海洛因及安非他命既無共同犯意聯絡 、行為分擔關係，亦無幫助之情，已如前述，此部分尚屬犯罪不能證明，但公訴 人認與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告甲○○ 因販賣而持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告甲○○意圖販賣而販入海洛因，嗣後尋得買主後果進行販售未遂 所犯，係基於概括犯意，所犯罪名相同，應依連續犯規定，僅論以一販賣第一級 毒品既遂罪。被告甲○○上開一個販入行為，同時觸犯販賣第一、二級毒品二不 同之罪名之罪，為想像競合犯，應從較重之販賣第一級毒品既遂罪處斷。被告丙 ○○曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十五年十 二月二十四日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院 全國前案紀錄表在卷足憑，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 惟其所犯販賣第一級毒品罪係屬法定刑為死刑或無期徒刑之罪，爰不予加重其刑 。本件被告丙○○所犯僅係幫助犯，爰依刑法第三十條第二項減輕其刑，其所犯
又僅止於未遂，爰依刑法第廿六條前段，再減輕其刑。被告二人犯罪事證已明， 原審法院對其等論罪科刑固非無見。惟查：⑴本件被告甲○○販賣第一級毒品海 洛因，僅係單獨為之，而被告丙○○僅就其部分販賣第一級毒品未遂部分幫助其 間，原判決竟認其等就販賣第一級毒品犯行成立共同正犯，且未就丙○○犯行依 幫助犯、未遂犯規定，分別減輕其刑，即有未合。⑵本件被告丙○○並未有販賣 第二級毒品犯行，原判決認被告丙○○亦犯有販賣第二級毒品罪，亦有未合。被 告甲○○上訴意旨認原判決量刑過重及被告丙○○否認上開犯罪（認僅係單純幫 助購買），指摘原判決不當，固無理由（被告丙○○否認共同犯罪部分及販賣安 非他命、海洛因既遂部分則有理由），但原判決既有上開瑕疵，自應由本院就被 告甲○○及丙○○部分撤銷原判決，另為適法之判決。審酌被告甲○○、丙○○ 均素行不佳，本件甲○○販賣毒品所執有毒品數量非少，助長毒品氾濫，戕害他 人身心，危害社會甚鉅，惟念本件毒品尚未流出，被告甲○○坦承販毒主要事實 ，尚具悔意；被告丙○○非本件毒品之所有人，其所分擔行為僅居間幫助毒品買 賣，並無證據足認其可從中獲有厚利，惡性顯屬較輕等一切情狀，爰分別量處如 主文第二、三項所示之刑，被告甲○○所處係無期徒刑，自應併宣告褫奪公權終 身。扣案之有海洛因三包（合計淨重一○○‧○五公克，包裝重三．一五公克， 純度百分之七四．八三，純質淨重七四．八七公克）、安非他命六包（驗前毛重 二一九‧四七公克，驗後毛重二一九‧四二公克海洛因二包驗後淨重一○○‧○ 五公克），分別係第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段規定沒收銷燬（鑑驗過程中所耗損之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬 ）。扣案之電子秤一個及分裝袋十三個，均為被告甲○○所有，業據其供承在卷 ，均為供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款，於甲○○判決項 下宣告沒收。至扣案門號0000000000號、0000000000號行 動電話（含其上門號晶片）固為被告丙○○、甲○○所有，並曾供本件犯罪所用 ，但依其性質屬一般日常生活用品，並非供本件犯罪特別備用，爰不予宣告沒收 ；另於被告王玲英身上查扣之海洛英三公克（淨重二‧七五公克，包裝重○‧三 八公克，純度百分之八七‧五一，純質淨重二‧四一公克）、安非他命一‧九公 克及吸食安非他命工具玻璃燈泡一個；另於被告甲○○與王玲英租賃處查扣之吸 管玻璃球吸食器一組等物，因無法證明被告王玲英犯罪（詳後述），均非本件所 得或所應宣告沒收。（參酌最高法院七十八年台非字第七二號判例意旨，毒品部 分應由檢察官另依刑法第四十條但書聲請單獨宣告沒收。惟上開於被告王玲英身 上查扣之物品，業於被告王玲英另案所涉施用毒品案件中宣告沒收銷燬。）四、附此敘明者，本件公訴人認被告甲○○上開犯行，尚與其女友王玲英，基於意圖 販賣營利之犯意連絡，共同販賣毒品海洛英及安非他命，認甲○○與王玲英共同 犯有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣毒品罪嫌云云。惟查，本件 上開查扣之海洛因三包及安非他命六包為被告甲○○所有，業如前述，綜觀本件 全部查獲過程，未見被告王玲英參與洽談毒品買賣之種類、數量、價格、交易時 間、地點、毒品之交付及價金之收受等情事，原審囑請法務部調查局之專業測謊 鑑定人，對王玲英施以控制問題法及混合問題法之鑑測結果認：被告王玲英稱「 甲○○販售毒品所得，沒有與渠朋分」，無情緒波動反應，應未說謊，有該局前
揭鑑定通知書一紙可佐，是查無任何事證，足資證明被告王玲英於本件毒品交易 中，有基於謀議犯罪計劃或實施犯罪之角色分工或分受利益等事實。雖上開鑑測 結果認被告王玲英稱「案發當天，渠不知道甲○○要與人進行毒品交易」，呈情 緒波動反應，應係說謊，參酌其與被告甲○○之交往情形及其在車上與聞電話聯 繫之內容等情，足認被告王玲英之辯詞無可採信。惟被告王玲英雖知被告甲○○ 販賣毒品，然其無負防止他人販毒之義務，其僅消極地不予阻止，究不能以此即 遽行推測認定被告王玲英牽涉其內，而令其負共同販賣毒品之罪刑。且訊據被告 甲○○始終未有若何不利被告王玲英之供詞，同案被告丙○○亦陳稱其不識被告 王玲英，未曾與被告王玲英聯繫毒品交易等情，是依卷存證據，顯無足證明被告 王玲英就被告甲○○之販賣毒品犯行有犯意之聯絡。次查，被告王玲英未能指明 綽號「雄仔」之人供調查審認其毒品來源，或係出於迴護之心理，然販售毒品之 人，向來隱諱其真實姓名、年籍等資料，被告王玲英倘果不知，亦無違常情，被 告王玲英未指明其所持有之毒品來源，仍無以為其參與被告甲○○本件販毒犯行 之認定。公訴意旨前揭論斷未佐以其他事證，證據稍嫌薄弱，此外，復查無其他 積極證據足認被告王玲英就本件販毒罪行與甲○○有共同犯意聯絡及行為分擔， 是不能證明被告王玲英犯罪，原審法院據此已為王玲英無罪之判決並確定在案， 公訴人認甲○○上開犯行尚與王玲英間有犯意聯絡與行為分擔亦有未合。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第三十條第二項、第廿六條前段、第四十七條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 莊飛宗
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。甲○○部分並依職權送上訴。
書記官 葉淑華
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
Ｄ