臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決
106年度員簡字第212號
原 告 林瑞彬
訴訟代理人 許崇賓律師
被 告 林斯明
林斯基
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於中華民國107年3月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○地號土地上，如附圖（即彰化縣溪湖地政事務所106年1月25日溪測土字第123號土地複丈成果圖）編號A所示之建物（門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路00號）遷讓返還原告及其他共有人全體。被告林斯明、林斯基應各給付原告新臺幣參仟柒佰柒拾柒元，及均自民國一○六年一月二十一日起至返還上開建物予原告及其他共有人全體之日止，按月各給付原告新臺幣陸拾參元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹萬肆仟貳佰元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣肆萬貳仟柒百元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如各以新臺幣參仟柒佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。此規定於簡易訴訟程序仍適用之，此參同法第 436條第2項規定自明。查本件原告起訴時聲明原為：「(1) 被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號土地上門牌號 碼彰化縣○○鄉○○村0鄰○○路00號，如附圖（即彰化縣 溪湖地政事務所106年1月25日溪測土字第123號土地複丈成 果圖）所示編號A之未辦保存登記建物騰空遷讓交還原告， 並將土地上之雜物遷清後返還原告。(2)被告應給付原告新 臺幣（下同）20,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至前項 建物騰空遷讓及土地遷清返還原告止，按月給付原告343元 」；嗣於本院106年12月21日言詞辯論當庭表示：「返還土 地部分不請求，只針對遷讓房屋」，並於本院107年3月8日 言詞辯論時，變更聲明第(1)項為「被告應自坐落彰化縣○
○鄉○○段00000地號土地上門牌號碼為彰化縣○○鄉○○ 村○○路00號如附圖所示編號A、面積163平方公尺之未辦保 存登記建物遷出，返還原告及全體共有人」。核原告上開所 為訴之變更，係屬請求之基礎事實同一，合於前揭規定，應 予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
(一)坐落彰化縣○○鄉○○段000○00000地號土地（下稱系爭39 2、392-1地號土地）上未辦保存登記建物（下稱系爭建物） ，原係訴外人林廖月、林看二人於民國16年間共同合資起造 ，其產權自始即為其2人所共有。系爭建物建造完成後，即 由其2人約定分管，其中林廖月占有使用系爭建物東側（坐 落於系爭392地號土地上），林看則使用系爭建物西側（即 如附圖所示坐落於系爭392-1地號土地上編號A之建物），林 看死亡後，由其子即林忠要繼承，林忠要死亡後，再由林忠 要之全體繼承人即原告、林麗珍、林麗里、林麗玉、林瑞源 繼承取得系爭建物西側之事實上處分權。
(二)被告並未擁有系爭建物西側之事實上處分權能，在未經原告 及其餘共有人同意下，將系爭建物據為己有，堆置雜物，且 拒絕自系爭建物西側遷出，經原告寄發存證信函要求被告應 遷讓房屋，被告仍置之不理。
(三)被告無權占有系爭建物之西側如附圖編號A所示，應給付原 告相當於租金之不當得利，依土地法第105條準用同法第97 條規定，並依平均地權條例第16條之規定以公告地價80%為 其申報地價，及土地申報總價年息10%為基礎。系爭土地應 以申報總價額年息10%計算相當於租金之不當得利，計算方 式如下：
1.自105年6月倒算5年內相當於租金之不當得利共20,560元【 系爭土地於105年1月申報地價為每平方公尺400元，被告所 占有面積約102.8平方公尺，乘以5年，共20,560元（400元/ ㎡×102.8㎡×10%×5年＝20,560元）】。 2.自105年7月起至返還建物之日止，被告每月應給付原告相當 於租金之不當得利343元【（400元/㎡×102.8㎡×10%）÷1 2≒343元。】。
(四)對被告抗辯之陳述：
1.系爭建物西側於林看死亡後，由其子即林忠要繼承（應有持 分1/2)；至於東側林廖月分管部分，由林忠義及林改繼承， 嗣後再由林忠義以「買賣」原因取得林改之持分（應有持分 1/2)。嗣後，林忠義與原告於77年3月30日協議分割原東榮 段392地號土地，由原告單獨取得系爭392-1地號土地，林忠
義取得系爭392地號土地，其後林忠義再將系爭392地號土地 以買賣原因出賣給訴外人端儀營造有限公司。
2.林看死亡後，由原告父親林忠要繼承原東榮段392地號土地 之應有部分及系爭建物西側，林忠要死亡後，其餘繼承人則 均未居住使用系爭建物西側，復於77年3月30日間由原告與 訴外人林忠義協議分割原東榮段392地號土地，原告因分割 而取得系爭392-1地號土地，已長達20餘年，而在此20多年 期間，未見其他繼承人有所異論，且林忠要過世後，系爭建 物之房屋稅均由原告負責繳納。現被告占有使用系爭建物西 側，被告亦未舉證證明其有何正當之法律權源，自屬無權占 有，並妨害原告就其餘共有人對於系爭建物西側之使用收益 權。
3.林改之繼承人曾提起確認所有權訴訟（本院103年度員簡字 第206號判決），上訴後之案號為本院104年度簡上字第34號 判決，判決結果確認西半側由林忠要繼承，因為後來西半側 稅籍資料一直沒有變更，房屋稅後不知道是什麼原因就不用 再繳，原告沒有辦法證明西半側房屋是原告單獨繼承，所以 原告請求被告返還全體共有人也就是林忠要的全體繼承人。 4.原告否認系爭建物西側林瑞源出賣給被告林斯基之買賣契約 ，該買賣契約沒有經過林忠要的其餘繼承人同意，這個買賣 行為不是屬於處分行為，所以公同共有人沒有經過其他公同 共有人的同意出售公同共有物，對其他公同共有人是不生效 力的，只有契約間當事人間有拘束效力。
(五)爰依民法第767條、828條準用821條、962條之規定，請求被 告將系爭建物遷讓並返還原告及其他全體公同共有人。並聲 明：
1.被告應自附圖編號A建物遷出，並將該建物返還原告及其他 全體公同共有人。
2.被告應給付原告20,560元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 上開建物騰空遷讓之日止，按月給付原告343元。 3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭建物仍由先袓母林廖月及先叔公林看合資，於昭和七年 興建，為一字型建築，無法分割，為少有之古蹟。從建後是 林家子孫共管，而非分管，就是林家子孫任何人均享有居住 權，民國50年間先叔公林看把房、地售於被告父親林忠義， 林看及原告父親林忠要搬離系爭建物已50餘年，系爭建物由 林忠義掌控使用中，被告住在系爭建物已60餘年了，而原告 並未曾住過此祖宅一天。故被告兄弟享有居住權。(二)原告父親林忠要與被告父親林忠義為親兄弟關係，林看無子
嗣，林忠要過繼給林看當養子，後林看娶妾又親生一子叫林 忠志，依當時法令林忠志應享有較多之繼承，不知為何土地 會落入在原告手中。
(三)林忠要如何取得林看土地所有權，又原告如何跳過林忠志取 得土地所有權，被告不得而知。林忠義已向林看買受系爭建 物西側，因為是50年前的事所以沒有證據，系爭建物東、西 兩側都是被告居住，原告從來沒住過。林忠義因林忠要是親 弟弟，未計較原告如何取得系爭392-1地號土地。(四)原告所擁有土地如何取得，被告從無知悉。但原告所指占有 之系爭建物西側數十年來均為父親林忠義及母親林陳西施使 用之房間。被告父母在世時，原告從未主張系爭建物為其所 有，因原告早知系爭建物西側及坐落土地於數十年已由其先 祖父出賣予林忠義。
(五)系爭建物未辦理保存登記，所有人還是林看，林看之子孫依 法均具有繼承權，原告之兄林瑞源知悉原告起歹念，利用林 瑞源在國外不擇手段取得系爭392-1地號土地，後原告防兄 姐妹分產，故意再以其配偶蕭娥設定600萬元抵押權，居心 叵測，該抵押權應為無效。
(六)林瑞源洞悉原告為獨謀其父所有財產，將戶籍遷回臺，並將 其所享有之系爭建物西側繼承權以40萬元出售予被告林斯基 ，讓被告及林瑞源回臺時享有居住之處，並要確保林家古宅 之保存。
(七)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
系爭建物為未辦保存登記之建物，由訴外人林廖月、林看共 同合資起造，現由被告二人占有使用中等情，為兩造所不爭 執，惟原告主張林廖月與林看成立分管契約，由林看使用系 爭建物西側而有事實上之處分權，林看死亡後，由其子即原 告之父林忠要單獨繼承，原告林忠要之父業已死亡，系爭建 物西側之權利應由林忠要之全體繼承人公同共有，被告二人 無權占用系爭建物西側，應遷讓返還原告及林忠要之全體繼 承人，並給付原告無權占用系爭建物、土地相當於租金之不 當得利等語，為被告所否認。茲就原告之請求有無理由，論 述如下：
(一)被告林斯明因積欠富邦資產管理股份有限公司（下稱富邦公 司）債務，經富邦公司以101年度司執助字第553號案件聲請 本院對被告林斯明強制執行，並查封拍賣系爭建物之東側， 本院民事執行處為利強制執行，於上開執行案件中向彰化縣 地方稅務局員林分局調取系爭建物之稅籍資料，其稅籍編號 有二，一為編號00000000號，納稅義務人姓名記載為林看，
持分比率為1/1，房屋平面圖為系爭建物西半部；另一為稅 籍編號00000000號，納稅義務人姓名記載為林斯明，持分比 率亦為1/1，房屋平面圖為系爭建物東半部，此有彰化縣地 方稅務局於101年9月5日以彰稅員分二字第1012045423號函 覆之系爭建物稅籍資料附於上開執行案件可參。被告林斯明 於上開強制執行案件101年11月14日查封時到場指界，並陳 稱：系爭建物西半部為其叔叔所有、東半部為伊所有等語， 亦查封筆錄附於上開執行案件卷宗可證。堪信系爭建物於建 造完成後，應確有由林廖月分管建物東側、林看分管建物西 側且分設稅籍之事實，被告嗣後辯稱系爭建物並無分管，而 係「共管」云云，不足採信。
(二)被告辯稱林看就系爭建物西側及其坐落土地之權利，已於民 國50年間即全數出售與被告之父林忠義。惟查，被告林斯明 亦於本院106年12月21日言詞辯論時，自承因為是50年前的 事情，所以沒有證據可以證明等語，參以系爭建物所坐落之 系爭392地號土地，於民國58年間係登記為林忠義持分4分之 1、林改持分4分之1、林看持分4分之2。林看持分4分之2部 分，於65年5月27日以繼承為原因，登記為林忠要所有，再 於73年9月26日以贈與為原因，登記為原告應有部分2分之1 ，再於77年3月11日分割為系爭392-1地號土地，同年月30日 登記為原告單獨所有等情。至於林改持分2分之1部分，則於 69年3月11日以買賣為原因，移轉登記予林忠義所有，上情 有系爭392地號、392-1地號土地之土地登記謄本在卷可證。 則系爭建物所坐落之392、392-1地號土地之移轉過程，與被 告所辯已由林看全數出售予林忠義等情並不相符。另系爭建 物東側遭強制執行期間，林改之繼承人林哲世曾於本院提起 103年度員簡字第206號確認所有權訴訟，並提出系爭建物東 側之稅籍登記表（稅籍編號為00000000號），該登記表於移 轉移動原因及年月日欄註記「69.5.5第7385號收文，將林改 持分全部移轉給林忠義」，而西側之稅籍登記表（稅籍編號 00000000號）登記所有人始終為林看，且無任何註記，亦有 系爭建物房屋稅籍登記表附於上開103年度員簡字第206號卷 可證，足證林忠義向林改購買系爭建物、土地時，均知辦理 土地移轉登記及變更房屋稅籍登記，何以其向林看購買房地 時，卻全未辦理登記？此亦不符常情。至於證人林瑞源於本 院審理時雖證稱：「（問：系爭房屋的西半部是否以前林看 就出售給林忠義？）我是聽說過，從林忠要繼承林看時是我 辦理過戶，當時我有聽說系爭房屋的西半部是林看賣給林忠 義，所以我有允諾要把錢還給林忠義，但是後來我就出國」 等語。然查，證人曾於105年1月28日與被告林斯基簽訂買賣
契約書，約定由證人林瑞源將系爭建物西側之權利以40萬元 出售予被告林斯基，有被告林斯基提出之買賣契約書附卷可 證，如依證人所述，系爭建物西側之權利早於50年前即由林 看出售予林忠義，被告林斯基為林忠義之繼承人，依法應已 取得系爭建物西側之權利，又何需再於105年1月28日以40萬 元向證人林瑞源「買回」系爭建物西側之權利？顯見證人林 瑞源此部分之證述與事實不符，不足採信。綜上，被告既未 舉證證明民國50年間林看已將系爭建物西側之權利及其坐落 土地均出售予林忠義，其此部分所辯，即難認可採。(三)又林看業已於51年4月6日死亡，林忠要為林看之養子，有戶 籍資料附於本院卷及103年度員簡字第206號卷可證。證人林 瑞源於本院言詞辯論時到庭證稱：林看死亡後，系爭建物西 半側是由林忠要單獨繼承，這個繼承辦理的過程很長，從我 20歲開始辦到30歲時間，是委託代書辦理，辦理的時間很久 等語，參以系爭建物東側遭強制執行期間，林改之繼承人林 哲世曾於本院提起103年度員簡字第206號確認所有權訴訟， 亦主張系爭建物西側係由林看分管使用，林看死亡後，由其 養子林忠要單獨繼承等語，亦經本院調閱上開卷宗核閱無誤 ，堪認系爭建物西側於林看死亡後，係由其養子林忠要單獨 繼承。被告原未否認上情，且提出被告林斯基於105年1月28 日向林忠要之子林瑞源購買系爭建物西側權利之買賣契約書 欲證明其占有系爭建物西側並非無權占有，嗣於106年4月25 日始具狀稱林看另有一親生子「林忠志」亦為繼承人，再於 107年3月5日具狀稱林看另有親生子「林尚志」，惟均未提 出證據以實其說，難認其主張為可採。
(四)按「各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有公同共有權利 ，但該權利具有身分法色彩，在其公同共有關係存續中，各 共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓 與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維持 公同共有關係。倘第三人因之而受讓該權利，即係以不能之 給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，其契約自 屬無效。被上訴人將繼承取得之系爭土地（即一七七八等地 號土地）之公同共有權利讓售與上訴人，並與之成立訴訟上 和解，進而辦理公同共有權利之物權移轉行為，依上說明， 即屬自始當然無效」，有最高法院89年度台上字第1216號判 決可資參照。被告林斯基雖主張被告林瑞源已將其對於系爭 建物西側之權利出售予被告林斯基，並提出買賣契約書在卷 ，且據證人林瑞源到庭證稱：買賣契約書是我簽名的，我是 出售系爭建物西半部之持分等語。揆諸前開說明及判決意旨 ，公同共有人對公同共有物之潛在應有部分，殊無單獨處分
之可能，證人林瑞源與被告林斯基訂立買賣契約，將其潛在 之應有部分出售予被告林斯基，係以不能之給付為契約標的 ，其契約自屬無效。從而，被告林斯基自無從取得系爭建物 西側之任何權利。
(五)按物權除依法律或習慣外，不得創設，固為民法第757條所 規定。然判例可作為習慣，事實上處分權係判例即習慣所創 設之物權，而為實質所有權。且依前開說明，違章建築物之 讓與，讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與 ，且所讓與者均係對物之權利，亦無於轉讓時將其所有權保 留者，此亦為交易習慣，從而，據此習慣認違章建築之所有 權因法律行為（含讓與合意）與交付（占有移轉）而發生變 動，即不待移轉登記而生移轉所有權之效力，亦符合前開民 法第757條之規定。依當前社會情況，違章建築物之讓與， 讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與，似無 於轉讓時將其所有權保留者，固縱認違章建築物之受讓人非 取得所有權，但依一般社會觀念，其亦得視同為所有人。而 事實上處分權人得就該物為使用、處分、收益，與所有權之 權能無異，故對事實上處分權之保護，應等同於不動產所有 權之保護，是以民法第767條有關所有權保護之規定，本於 同一之利益狀態，價值衡量，於事實上處分權之情形，應類 推適用之。查被告占有使用系爭建物西側，並未能就其占有 係有正當權源之事實舉證以實其說，自屬無權占有，應認原 告主張為有理由。揆諸上開說明，應認未辦保存登記建物之 事實上處分權亦得類推適用民法第767條規定之所有物返還 請求權。從而，原告類推適用民法第767條前段、民法第828 條第2項準用民法第821條之規定，請求被告遷讓返還系爭房 屋如附圖所示編號A予原告及全體公同共有人，於法即無不 合。
(六)末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179條定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當 於租金之利益為社會通常之觀念，惟相當於基地租金之利益 數額，須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用 基地所獲致之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金比較，始 為適當（最高法院61年台上字第1695號判例、103年度台上 字第104號判決意旨參照）。民法第821條規定，各共有人固 得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之 請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返 還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分 ，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決意旨參照
）。查：
1.原告為系爭建物西側之公同共有人，且為建物所坐落系爭39 2-1地號土地之所有權人，被告二人無權占用系爭建物西側 ，業如前述，則其獲有相當於租金之利益，並致原告受有損 害。承上，原告請求被告給付自105年6月27日起訴之日起往 前推算5年相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至騰空遷讓返還房地之日止，按月給付相當於租金之 不當得利，即屬可取。
2.再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，本條所稱「 土地價額」，係指法定地價而言，此為土地法施行法第25條 所明定，而依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法 所申報之地價為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地 申報價額即指該土地之申報地價。又按土地所有權人未於公 告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地 權條例第16條前段亦定有明文。而所謂年息10%為限，係指 土地租金之最高限額而言，並非必須依照申報地價年息10% 計算，尚須斟酌系爭土地位置、鄰近地區工商繁榮程度、使 用人利用土地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情 等情事以為決定。
3.經查，系爭392-1地號土地於105年1月之申報地價為每平方 公尺400元，而系爭建物西側106年度課稅現值為42,700元， 此有上開土地登記第二類謄本及建物稅籍證明書在卷可稽。 又系爭392-1地號土地與系爭建物西側坐落之處，位處埔鹽 鄉，臨埔港路之巷道旁，屬鄉村型能，區內建物零星聚集， 土地使用強度呈中、低密度發展中，附近僅有零星公司行號 等情，有環宇不動產估價師事務所估價報告書附於本院101 年度再執助字第553號強制執行卷宗及Google地圖、衛星地 圖附於本院卷可證，本院審酌房屋之坐落位置、繁榮程度、 經濟用途、交通便利性、生活機能完善度等情，認本件租金 以土地申報地價及建物課稅現值7%為適當。是以原告請求： a.105年6月27日起訴之日起往前推算5年相當於租金之不當得 利，金額總計7,553元【計算式：｛土地部分（遭占用面積 163平方公尺×400元/平方公尺）+建物課稅現值42,700元｝ ×7%×5年×1/5（原告應有部分）=7,553元】。惟本件原告 請求被告給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，故被告 2人各應給付3,777元（計算式：7,553÷2≒3,777，元以下 四捨五入，下同）。
b.自起訴狀繕本送達翌日即106年1月21日起至遷讓返還上開房 地之日止，被告2人應按月各給付63元【計算式：｛土地部
分（遭占用面積163平方公尺×400元/平方公尺）+建物課稅 現值42,700元｝×7%×1/12×1/5（原告應有部分）÷2≒63 元】。
c.以上，原告得向被告林斯明、林斯基各請求：①3,777元， 及②自106年1月21日起至遷讓返還附圖編號A建物及其坐落 土地之日止，按月給付63元。
四、綜上所述，系爭建物西側為訴外人林看出資興建並分管，後 由林忠要繼承，應為林忠要之全體繼承人即原告、訴外人林 瑞源、林麗玉、林麗里、林麗珍5人享有事實上之處分權； 被告未經全體公同共有人同意，無權占有系爭建物西側，原 告類推適用民法第767條、第828條第2項準用同法第821條之 規定，請求被告遷讓返還系爭建物西側予全體公同共有人， 並依民法第179條之規定，請求被告林斯明、林斯基各給付 原告3,777元，及自106年1月21日起至遷讓返還附圖編號A建 物及其坐落土地之日止，按月給付63元，為有理由，應予准 許；至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。五、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定應 依職權宣告假執行，並依同法第436條第2項準用同法第392 條第2項規定，依職權宣告被告如分別為原告預供擔保，得 免為假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後，或與本件爭點無涉，或於判決結果無影響，爰不逐一 論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：本件核定裁判費之訴訟標的部分即遷 讓房屋部分，原告為全部勝訴，而相當於租金之不當得利部 分，依據民事訴訟法第77條之2第2項規定，並不需加徵裁判 費，故本件原告雖為一部勝訴、一部敗訴，但依據民事訴訟 法第79條規定，法院酌量上開之情形，而命被告一造負擔訴 訟費用，附此敘明。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 沙小雯
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本庭提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 陳瑶芳