臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第二九三號
上訴人
即被告 乙 ○
選任辯護人 謝秋蘭
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第三九九０號中
華民國八十七年二月廿日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年
度偵字第二五九一九號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○未經許可無故寄藏手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，德國ＨＫ廠口徑玖ｍｍ制式半自動手槍壹支沒收；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑肆年，德國ＨＫ廠口徑玖ｍｍ制式半自動手槍壹支沒收。 事 實
一、乙○曾於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經最高法院判處有期徒刑 五年六月，於民國八十六年七月二十五日執行完畢，仍不知悔改，復於民國八十 四年底某日，在高雄市右昌大廟之後花園，明知綽號「瘦輝」之不詳姓名之成年 男子所交付係德國ＨＫ廠口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、具有殺傷力之口徑九 ｍｍ制式子彈四顆，為違禁物，竟仍予收受，未經許可無故將上開制式半自動手 槍一支及上開口徑九ｍｍ制式子彈四顆寄藏在高雄市楠梓區右昌一巷一四八弄七 號其住處後面菜園裡。又另行起意，於八十六年十月三十一日凌晨三時許，乙○ 在高雄市○○區○○街三八二號甲○○住處前，因吃消夜出來小便細故與甲○○ 發生口角，竟兇性大發，令不知情之同伴林志鴻（經檢察官不起訴處分確定）騎 機車載其返回上址住處，並至上址住處後面菜園裡，取出上開綽號「瘦輝」之不 詳姓名之成年男子所寄放之上開制式半自動手槍一支及上開口徑九ｍｍ制式子彈 四顆，再令不知情之林志鴻騎機車載其於同日凌晨三時三十分許，返抵上開甲○ ○住處之騎樓，旋有二人拿木棍對之攻擊，乙○即對空鳴槍一槍示警，對方仍要 追打，乙○即基於殺人之犯意，再向對方開第二槍，而擊中甲○○之左手肘，幸 未傷及要害，甲○○才倖免於難。嗣於八十六年十月三十一日十九時許，乙○在 檢警機關尚未發覺其犯罪前，持上開制式半自動手槍一支及上開口徑九ｍｍ制式 子彈二顆至高雄市政府警察局楠梓分局自首上揭犯行，並接受裁判，因而查悉上 情，並扣得上開制式半自動手槍一支及口徑九ｍｍ制式子彈二顆（送鑑定時二顆 均已試射而滅失）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○固不諱言於右揭時、地收受綽號「瘦輝」之不詳姓名之成 年男子所寄放之上開槍彈、及持上開槍彈至上址甲○○住處騎樓射擊二發之事實 ，惟矢口否認有殺害甲○○之犯意，辯稱：案發當日我酒後在右昌街三八二號前 小便，因故與當時在騎樓下喝酒之甲○○發生口角，我才回住處携槍返回案發地 點，昏暗中因見甲○○等人持木棍向我攻擊，於後退時跘倒誤扣板機才射傷甲○ ○，我無殺害甲○○之故意云云。惟查上訴人乙○當日雖有喝酒，但其仍知上開
制式半自動手槍一支及上開口徑九ｍｍ制式子彈四顆放置其上址住處後面菜園裡 ，而叫不知情之林志鴻騎機車載其回上址取槍彈，再返回上址被害人甲○○住處 ，是尚難認上訴人乙○酒後有心神喪失或精神耗弱之情事。復查上訴人乙○持以 射擊被害人之手槍，係德國ＨＫ廠口徑九ｍｍ制式半自動手槍，且近距離射擊， 威力強大，一槍亦能斃命，且上訴人乙○開槍射擊時，除被害人甲○○外，尚有 其友人五、六人在場，若係上訴人乙○誤扣板機，豈有如此湊巧正好擊中被害人 甲○○之理﹖又上訴人乙○於警訊中坦承：「一時我倆就引起口角吵鬧，吵完我 隨即回至炭烤店叫林志鴻騎機車載我至住處後院空地後，由我下車前往取槍彈， 再叫林志鴻載我至右昌街三八二號理論，當我們到達右昌街三八二號時，對方（ 甲○○）聚集四、五人，其中兩人手持木棍看見我們到達時就欲朝我倆攻擊，此 時我就對空鳴一槍，甲○○等人再追打我倆時，因情急才再對甲○○射擊一槍（ 我不知甲○○中槍），後由林志鴻騎車載離現場回家」等語（見八十六年十月卅 一日警訊筆錄）；証人林志鴻於警訊中亦稱：「我與乙○及乙○之朋友綽號阿明 、阿富等人，於八十六年十月卅一日凌晨二時許，在高雄市○○區○○街、藍昌 路口「卡好炭烤店」飲酒吃夜點，約至凌晨三時許，乙○聲稱要先離開去小便， 乙○離席後再返回時即稱與人發生口角，要我騎機車載乙○返家，我載乙○返回 乙○家中時，乙○說要進去一下要我在外面等他，乙○從家中出來後，要我載他 返回「卡好炭烤店」旁右昌街三八二號旁，當我騎機車載乙○到達右昌街三八二 號旁時，約有四、五人站在門口前，那時只聽背後載乙○處槍響一聲，我即往身 後一看，見乙○右手持一支手槍，槍口向天空狀，我心裏害怕，只顧騎車，又見 三八二號旁門口四、五人往我所騎乘機車方向衝過來，那時身後又傳一聲槍聲， 第二次槍響後乙○說載他返回家中，乙○返家後我即馬上返回家中，我不知道乙 ○為什麼事情開槍及槍殺何人」等語（見八十六年十月卅一日警訊筆錄），二人 口供並未提及乙○搭乘機車摔倒之事；又証人即警員黃崑臨陳稱：「（問：乙○ 是講說有人拿木棍要攻擊他及林志鴻，他就拿槍對空鳴槍，對方還要再追打，他 情急才對甲○○開一槍？）答：是」「（問：他確實有這麼講嗎？）答：他說他 對那群人開槍，但不知道是何人中槍」「（問：他有無講說他被載，有人攻擊要 逃跑，情急摔下來，才誤扣板機而擊發？）答：當初沒有這麼講，如果他有這麼 講，我們全部都會把它記下來」「（問：他有講說有二人拿木棍要攻擊他？）答 ：是，那是第二次再回來的時候」「（問：他確實有說對攻擊他的人開槍？）答 ：是，他說那是第二次回來時開槍的，但他不知道是打中甲○○」「問：筆錄都 是在乙○自由意志下製作？）答：是」「（問：有無對乙○威逼、利誘、刑求等 ？）答：沒有，都是他們自己到案的」等語又証人即警員柯福洋陳稱：「（問： 林志鴻講說他先載乙○回家，出來後又載乙○到現場，有聽到一聲槍響，他回頭 看，看到乙○右手持一支手槍，槍口向著天空，他心理害怕就騎車走了，他有無 講說這個時候乙○摔下車？）答：當時他講什麼，我就寫什麼，如果他有講，我 就會有紀錄的」「（問：是否他沒有講，你就沒有紀錄？）答：是，筆錄上沒有 記載就是他沒有講」「（問：筆錄都是在林志鴻自由意志下製作？）答：是」「 （問：有無對林志鴻威逼、利誘、刑求等？）答：沒有」，是上訴人顯係於有二 人拿木棍要攻擊時即射擊被害人甲○○等甚明，被害人甲○○後改稱沒有二人拿
木棍攻擊上訴人云云，應係嗣後迴護之詞，故上訴人乙○之前與被害人甲○○發 生口角，繼而在對方持木棍攻擊伊之情形，且在場五、六人，上訴人乙○又持制 式手槍僅對被害人甲○○一人近距離開槍，是上訴人乙○有殺害被害人甲○○之 犯意無訛，雖上訴人乙○尚有二顆子彈未擊發，惟一槍若擊中要害即足以致命， 故尚難以尚有子彈未擊發而認上訴人乙○無殺人之故意，是上訴人乙○之辯解， 顯係卸責之詞，不足採信。末查上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定， 認一支手槍係德國ＨＫ廠口徑九ｍｍ制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線 ，機械性能良好，具殺傷力；其中二顆子彈均係口徑九ｍｍ制式子彈，具殺傷力 ；彈殼二顆，均係口徑九ｍｍ制式已擊發彈殼，此有該局八十六年十一月二十五 日刑鑑字第七六九六一號鑑驗通知書各一紙附卷可稽（見偵查卷第四十八頁）， 復有上開制式半自動手槍一支及口徑九ｍｍ制式子彈二顆（送鑑定時二顆均已試 射而滅失）扣案可資佐證，罪證明確，其犯行堪以認定。二、上訴人乙○持上開制式半自動手槍、子彈殺人，並於八十六年十月三十一日十九 時許，在檢警機關尚未發覺其犯罪前，持上開制式半自動手槍一支及上開口徑九 ｍｍ制式子彈二顆至高雄市政府警察局楠梓分局自首有槍彈並接受裁判，此部分 係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故寄藏制式手槍罪 、同法第十一條第三項之未經許可無故寄藏彈藥罪及刑法第二百七十一條第二項 、第一項之殺人未遂罪；又上訴人乙○於非法寄藏上開槍彈後，其行為時之法律 即槍砲彈藥刀械管制條例，已於八十六年十一月二十四日修正，並於同月二十六 日生效，比較新舊法規定，舊法刑度為輕，依刑法第二條第一項但書，此部分應 適用最有利於被告之法律即舊法論罪科刑，合予敍明。上訴人乙○同時、同地收 受寄藏置上開制式手槍及未經許可無故寄藏彈藥罪二罪間，係一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之修正前槍礮彈藥刀械管制 條例第七條第四項之未經許可無故寄藏制式手槍罪處斷。又寄藏槍彈及受人委託 代為保管，其保管之本身所為之持有槍彈，係寄藏之當然結果，應僅就寄藏之行 為為包括之評價，不應另就持有槍彈予以評價，附此敍明。又有二人拿木棍對之 攻擊，上訴人乙○對空鳴槍一槍示警後，對方仍要追打，上訴人乙○即基於殺人 之不確定對象犯意，向對方攻擊者開槍使被害人甲○○被擊中受傷，亦係一行為 觸犯數罪名，應依為想像競合犯之規定論處。又上訴人乙○所犯上開未經許可無 故寄藏制式手槍罪與殺人未遂罪，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。上訴人乙 ○於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院判處有期徒刑五年 六月確定，於八十六年七月二十五日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑 案資料查註記錄表可稽，並經上訴人供稱屬實，其於五年以內再犯有期徒刑以上 刑之本罪，係屬累犯，應依法加重其刑。（至殺人未遂罪部分之法定刑死刑、無 期徒刑部分，則依法不得加重）。上訴人乙○持槍射殺被害人甲○○，惟未傷及 要害，未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑 。又上訴人乙○於檢警機關未發覺其犯罪前，即持上開制式半自動手槍及上開制 式子彈向高雄市政府警察局楠梓分局自首持槍殺人未遂犯行，並接受裁判之事實 ，業據證人即楠梓分局警員翁永杰於原審審理時證述明確，爰依刑法第六十二條 自首之規定減輕其刑。上訴人同時有一加重及二減輕之事由，依刑法第七十條、
第七十一條第一項規定先加後遞減其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人乙○行為時之修正前槍砲彈藥刀械管制條 例並無強制工作之規定，原判決依修正後之該條例第十九條第一項規定對上訴人 宣付強制工作，其適用法則自屬不當；又移送併辦之上訴人於八十六年十二月間 某日，在檢警機關未發覺其犯罪前，上訴人乙○又託友人向高雄市政府警察局楠 梓分局警員自首表示尚要繳交槍枝及子彈，經高雄市政府警察局楠梓分局於八十 六年十二月十二日向台灣高雄地方法院檢察署檢察官借提乙○，乙○帶同警員至 高雄市○○區○○街底牆邊空地木板下，搜扣得上開改造玩具手槍一支、上開口 徑九ｍｍ之制式半自動手槍彈二十顆及上開改造子彈二顆（送鑑定時，已試射一 顆而滅失，剩一顆）部分，上訴人乙○此部分寄藏行為延續至法律修正後（八十 六年十一月二十四日修正，並於同月二十六日生效），應適用新法，此部分自無 行為後法律變更可言；又依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定 之未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定刑為「處一年以上 七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，較修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第七條第四項規定之未經許可無故寄藏制式手槍罪之法定刑為「處一年以 上七年以下有期徒刑」為重，又上訴人乙○於內政部所公布自動報繳槍彈得免除 其刑之期間內，自動報繳上開改造玩具手槍一枝、上開口徑九ｍｍ之制式半自動 手槍彈二十顆及上開改造子彈二顆部分原應為免刑之諭知，有又從重又免刑之情 形，此時併辦部分應退回檢察官處理（詳後述理由），不應予一併論罪，原審就 此部分予以一併論罪，亦有未洽。上訴人乙○上訴意旨否認有殺人犯意，雖無理 由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人乙○明知槍枝子彈對社會 之危害重大，為法律所嚴加取締，竟仍受寄藏放，助長槍彈流動，威脅社會安全 ，嗣竟持槍射殺被害人甲○○，且否認殺人未遂犯行，惟念其坦承寄藏槍彈犯行 ，且自動報繳槍彈，犯後態度良好，頗有悔意，亦已與被害人達成和解，有和解 書一紙附卷可憑等一切情狀，爰就無故寄藏手槍部分，仍依原判量處有期徒刑一 年二月，扣案之制式半自動手槍一支，係違禁物，並依刑法第三十八條第一項第 一款之規定宣告沒收，至因送鑑驗試射而耗損之上開口徑九ｍｍ制式子彈二顆均 已因試射而滅失，自無庸宣告沒收，又扣案之彈殼二個，非上訴人乙○所有之物 （綽號瘦輝之不詳姓名之成年男子所有），又非違禁物，依法亦不得宣告沒收； 就殺人未遂部分，仍依原判量處有期徒刑三年六月。並定其應執行刑為有期徒刑 四年，扣案之制式半自動手槍一支，並宣告沒收。四、移送併辦之上訴人乙○於八十六年十二月間某日，在檢警機關未發覺其犯罪前， 又託友人向高雄市政府警察局楠梓分局警員自首表示尚要繳交槍枝及子彈，經高 雄市政府警察局楠梓分局於八十六年十二月十二日向台灣高雄地方法院檢察署檢 察官借提乙○，乙○帶同警員至高雄市○○區○○街底牆邊空地木板下，搜扣得 上開改造玩具手槍一支、上開口徑九ｍｍ之制式半自動手槍彈二十顆及上開改造 子彈二顆部分（見原審卷第四十九頁併辦函，此部分未經起訴，改造手槍及子彈 送鑑定時已試射一顆而滅失剩一顆，又該一支手槍係由仿COLT廠半自動手槍製造 之玩具手槍（滑套及槍身握把均為金屬材質）更換土造金屬槍管而成之改造手槍 ，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力；子彈二顆，係均由玩具金屬彈
殼加裝直徑六ｍｍ之鋼珠、底火及火藥而成之改造子彈，具子彈完整結構，經實 際試射可擊發，具殺傷力；制式子彈二十顆，均係口徑九ｍｍ之制式半自動手槍 彈，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年一月十四日刑鑑字第一 三一二號鑑驗通知書各一紙附卷可稽，上訴人乙○此部分寄藏行為延續至法律修 正後（八十六年十一月二十四日修正，並於同月二十六日生效），應適用修正後 之新法，此部分自無行為後法律變更可言；又依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例 第十一條第四項規定之未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法 定刑為「處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，較前 述論罪之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項規定之未經許可無故寄藏制 式手槍罪之法定刑為「處一年以上七年以下有期徒刑」為重，又上訴人乙○於內 政部所公布自動報繳槍彈得免除其刑之期間內，自動報繳上開改造玩具手槍一枝 、上開口徑九ｍｍ之制式半自動手槍彈二十顆及上開改造子彈二顆部分原應為免 刑之諭知，其有又從重又免刑之情形，本院無從從一重依修正後之槍砲彈藥刀械 管制條例第十一條第四項規定之未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪論處，亦不得於主文另寫一項為免刑之諭知，或做起訴效力所及之「不另為免 刑之諭知」之方式處理，此併辦部分應退回檢察官依法定期間內自首報繳槍彈之 方式處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二百七十一條第一項、第二項、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第六十二條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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