高雄高等行政法院判決
105年度訴字第464號
107年1月18日辯論終結
原 告 王龍德
郭家再
被 告 臺南市政府
代 表 人 李孟諺
訴訟代理人 黃迪南
呂毓倫
張聰德
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國105年8月
23日台內訴字第1050059126號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
(一)本件被告代表人原為賴清德，嗣於本件訴訟審理中變更為李 孟諺，並經新任代表人李孟諺具狀聲明承受訴訟（本院卷第 325-327頁），核無不合，先此敘明。
(二)原告郭家再經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行 政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰 併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，由被告一造辯論 而為判決。
二、事實概要︰
原告王龍德、郭家再二人於民國104年8月13日主張其各所有 坐落臺南市○○區○○段0000○0000○號土地（重測前分別 為溪心寮段732-22、732-21地號，以下合稱系爭土地）雖為 現有巷道，然已無通行之必要，供公眾通行之公益性不存在 為由，爰依臺南市都市計畫區現有巷道改道或廢止申請辦法 （下稱現有巷道廢止申請辦法）第3條規定，向被告所屬都 市發展局申請廢止系爭土地現有巷道，被告遂依臺南市建築 管理自治條例第8條及現有巷道廢止申請辦法第8條第1項規 定，以104年11月30日府都管字第0000000000B號公告「擬廢 止臺南市○○區○○段0000○0000○號土地現有巷道案」， 公開展覽期間自104年12月3日起30日，期間有四人陳情異議 反對廢止系爭土地現有巷道，嗣於105年2月4日召開之105年 度臺南市現有巷道評議小組（都市計畫地區分組）第一次會 議（下稱現有巷道評議小組會議）決議：「因廢止巷道土地
南側都市計畫道路用地（AN05-198-8M）尚未全線開闢，且 廢止巷道處係為82年5月10日南工都一字第6018號建築線圖 所繪現有巷道，巷道內住戶仍須藉由案地通行出入，即擬廢 止巷道土地仍有通行需求，故不同意廢止該現有巷道。」被 告乃以105年5月16日府都管字第1050478909號函（下稱原處 分）否准原告廢止現有巷道之申請，原告不服，提起訴願， 經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)系爭土地已無供公眾通行之必要:
１、原告雖曾出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」，同 意系爭土地作為新巷路提供公眾通行，依臺南市建築管理自 治條例第6條第1項第2款規定，系爭土地仍以「供公眾通行 」為必要，而此亦為公法上限制系爭土地所有人行使權利之 條件。
２、依系爭土地周圍之現況可知，同段1114地號土地與1114-l地 號土地緊鄰，且同屬一人所有，而1114-1地號土地東側鄰約 6公尺左右之既成巷道，可藉該既成巷道連接本原街一段94 巷再通往本原街一段。又1114-l地號土地北側亦緊鄰1118地 號土地，而1118地號土地亦與部分為道路用地之1118-8地號 土地緊鄰，則依都市計畫法第42條第1項第1款規定，1118-8 地號土地係屬公共設施保留地，依同法第51條規定，該道路 用地不得為妨礙其指定目的之使用，故而1114、1114-1地號 土地實與公路已有適宜之聯絡，且能為通常之使用，應無再 以系爭土地作為通行之必要。
３、又1116地號土地，除可藉由東側1112地號土地進出：⑴往南 穿越1112-1、1111-1、1111、1073、1074、1075地號等筆土 地上建物旁之空地，進而連接本原街一段；⑵往北沿蘇居財 所有之1112地號土地，再往東連接系爭土地銜接本原街一段 94巷對外通行外，因其南側緊鄰1116-l、1111-l、1112-1地 號土地為都市計畫道路，且均屬道路用地，是以，依都市計 畫法第42條第1項第1款、第51條之規定，1116地號土地應得 逕以該都市計畫道路作為通行之用。且事實上1116地號土地 常年來亦均係藉由該都市計畫道路（即1116-0○0000○○○00 00○0000○0000○號土地），直接通行至本原街1段94巷， 故1116地號土地並非與公路無適宜之聯絡。４、再者，1112-1、1112-2地號土地所有人，已出具同意書，同 意1116地號土地所有人於都市計畫道路（即同段1017、1028 、1029、1112-1、1116-1、1111-l、1110-1、1074-l、1075 -l、1077-l、1078、1079-1、1108等地號土地所組成之都市 計畫道路），於被告依法徵收、開拓道路前，得無償使用其
所有之1112-1、1112-2地號土地，以現況通行至本原街一段 94巷。是以，1116、1116-1地號土地更無須再以繞道通行至 系爭土地，侵害原告所有權之方式，作為通行之方法，顯見 系爭土地確實已無再為巷道之必要。
(二)被告認系爭土地現有巷道如經廢除，原告所憑申請之建築基 地所指建築線將失所依據，影響所領建築執照適法性云云， 其論理上恐有前後倒置、過於跳躍之嫌:
１、原告所領之建築執照既已合法取得，並存續二十餘年，則系 爭土地上所指定之建築線果若因廢止巷道而不復存在，亦與 建築執照之合法性無涉。依行政程序法第123條規定，被告 審酌是否合乎廢止建築執照之要件，而得於權衡後再決定是 否廢止，並非指被告應廢止該建築執照。
２、依本件相關情節審酌，應認並不符行政程序法第123條規定 廢止原告所領建築執照之要件，故本件被告以系爭土地現有 巷道如經廢除，原告所憑申請之建築基地所指建築線將失所 依據，影響所領建築執照適法性云云，其論理上恐有前後導 致、過於跳躍之嫌
(三)原告所出具之「巷路供公眾通行同意書」，應認依情事變更 原則，可由原告任意予以終止，以保障原告系爭土地之所有 權:
１、原告雖曾出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」，惟 與現今之時空背景早已迥異，而1116、1116-1地號土地南側 之都市計畫道路○0000○○○0000○○○0000○0000○0000○號 土地，已可直接以汽車通行至本原街1段94巷，與公路為適 宜之聯絡，且能為通常之使用，應認此情事之變更，非締約 時所得預料。
２、「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」係屬無償使用借貸 契約，果若認定可無限期地供其他特定人使用，對原告而言 ，係長期、無止盡地限制其所有權之使用，顯失公平，且有 違比例原則，應認原告得依情事變更原則，主張終止該同意 書對原告系爭土地所有權所為之限制，以保障原告之所有權 等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被告應依原告之 申請作成廢止系爭土地現有巷道之行政處分。
四、被告則以︰
(一)被告在系爭土地北側之同段1114-1、1113-1、1118地號土地 尚無依臺南市建築管理自治條例指定現有巷道在案資料。另 原告所稱南側計畫道路（AN05-198-8M）可供作鄰近住戶通 行一節，雖都市計畫法第51條規定：「依本法指定之公共設 施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來 之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」惟該計畫道路尚未全
線徵收開闢，且同段1112-1地號（道路用地）土地仍係原領 有使照（南工字第72487號）之建物坐落範圍，其私權土地 非臺南市建築管理自治條例第6條所指具公用地役關係之現 有巷道，故系爭土地現有巷道目前仍具通行需求，且為巷道 內住戶唯一通路。
(二)原告主張自82年間廢改道及建築線指定迄今周邊通行事實已 有變更，應認依情事變更原則可由原告任意予以終止云云。 因系爭土地南側計畫道路（AN05-198-8M）尚未開闢完成， 系爭土地現有巷道尚有繼續供公眾通行之必要，此涉及公共 利益，尚非原告所可任意主張終止或廢止者，依司法院釋字 第255號解釋：「……於計畫道路開闢完成可供公眾通行後 ，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自 得本於職權或依申請廢止之。……」之意旨，被告以原處分 否准原告廢止該現有巷道之申請，與憲法保障人民權利之本 旨尚無牴觸等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴 。
五、本件如事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並 有系爭土地建物查詢資料（本院卷第215、217頁）、申請書 （本院卷第115-119頁）、被告104年11月30日府都管字第00 00000000B號公告（訴願卷第80頁）、陳情書（訴願卷第81- 84頁）、現有巷道評議小組會議紀錄（本院卷第112-113頁 ）、原處分（本院卷第65-66頁）、訴願決定書（本院卷第 29-37頁）等件可稽，應可信實。
六、兩造之爭點：被告以原處分否准原告廢止系爭土地現有巷道 之申請，有無違誤？茲就本院之判斷說明如下：(一)系爭土地成為現有巷道之緣由
１、在決定系爭土地現有巷道之性質是否應該予以廢止除去之前 ，無可避免地應先瞭解其成為現有巷道之原因，以及該原因 是否確實已經不存在，而沒有繼續作為現有巷道以供公眾通 行之必要，才能作成正確的評斷。
２、經查：
⑴系爭土地北側之同段1023、1024地號土地（重測前分別為溪 心寮段732-4、732-1地號）各為原告郭家再、王龍德所有， 原為供公眾通行之既成巷道（以下合稱原既成巷道）；系爭 土地南臨尚未全線開闢完成之都市計畫道路（AN05-198-8M ），該計畫道路在同段1029地號土地以東部分已開闢完成即 本原街一段94巷17弄道路，向東與本原街一段94巷道路交岔 ，以西部分則尚未開闢完成；系爭土地西側由遠而近依序為 同段1116地號土地（重測前為溪心寮段732-6地號，連同地 上門牌本原街一段94巷40號房屋均為訴外人黃串卿所有）、
1114地號土地（重測前為溪心寮段732-3地號，連同地上門 牌本原街一段94巷34號房屋均為訴外人黃靖雅所有）、1113 地號土地（即重測前溪心寮段732-12地號，為訴外人謝灯原 所有）均因其等南側之計畫道路（AN05-198-8M，即1029地 號土地以西部分）尚未開闢完成，故向來皆經由原既成巷道 向北延伸至同段1118-8地號土地折向東行銜接本原街一段94 巷道路等情，業經兩造各陳在卷，並有各該土地建物查詢資 料（本院卷第349、351、345、341-342、339、217頁）、空 照圖（本院卷第145頁）及都市計畫書圖（本院卷第97、99 、475、479頁）可稽，復經本院勘驗現場巷弄通行現況，製 有勘驗筆錄、現場略圖及現場照片（本院卷第401-449頁） 為憑，自可信實。
⑵嗣原告二人為了能在原既成巷道土地上建造房屋，須先廢止 原既成巷道，乃共同出具「81年11月5日巷道供公眾通行同 意書」載明：「民郭家再所有土地座落於南市○○○段000○ 00○號（即系爭1026地號），王龍德所有土地座落於南市○ ○○段000○00○000○00○號（即系爭1027地號），願做為新 巷路，（已舖設柏油路面）提供公眾通行使用，並辦理地目 變更為道，絕無異議，特立此同意書為憑。立同意書人郭家 再、王龍德」等語；嗣利用原既成巷道通行出入本原街一段 94巷之謝灯原、黃金山（即黃靖雅之父）、蘇居財、黃串卿 等土地所有人、住戶四人乃共同書立「81年改道巷路同意書 」載明：「原沿同段（按即溪心寮段）732-1、732-17、732 -4地號土地上之現有巷路北上接通出入，現欲將此段廢止改 由南下接通至E-40-8M（按即系爭土地南鄰之都市計畫道路 AN05-198-8M東側己開闢完成之本原街一段94巷17弄道路） 出入，如后附圖。民等四人皆同意改道通行，恐口無憑，特 立此書。」等情，亦有兩造所不爭之「81年11月5日巷道供 公眾通行同意書」（本院卷第87頁）、81年改道巷路同意書 （本院卷第89頁）可稽，均堪認定。
⑶改制前臺南市都市計畫委員會第144次會議，就改制前臺南 市政府工務局所提「案由：請審議改道及廢止本原街一段94 巷○○○段000○0○000○00○000○0○號既成巷路路段。說明 ：本案申請基地位於十三佃細部計劃範圍內，基地座落溪 心寮段732-1、732-17、732-4等地號原為本原街一段94巷既 成巷道，由本原街一段經E-11-10M計劃道路經申請基地至本 原街一段94巷40號（按即訴外人黃串卿所有坐落1116地號土 地上之房屋），申請人為利用上開基地，擬將該路段改道及 廢止，改由E-40-8M計畫道路（已開闢）經由同段732-23、7 32-22、732-21號（同意供公眾通行及變更地目為道）接通
現有既成巷道。本案本府以81年11月20日八一南市工都字 第三一五一二號函公告自81年11月26日起至81年12月25日止 公開展覽，公告期間無任何人民團體提出異議。」決議結果 照案通過。上述原既成巷道即原告所有1023、1024地號（即 重測前溪心寮段732-1、732-17、732-4地號）土地嗣於82年 4月間申請指定建築線，並興建原告所居住之門牌本原街一 段94巷17弄2號、4號房屋等事實，有改制前臺南市都市計畫 委員會第144次會議紀錄暨本原街一段94巷溪心寮段732-1、 732-4、732-17等地號內現有巷路改道計劃圖（本院卷第91- 95、389-395頁）、建築線指定申請書圖（訴願卷第98頁） 等件可稽，亦可信實。
３、綜上各情可知，原告為利用原既成巷道土地作為建築基地， 乃共同出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」，申經 改制前臺南市都市計畫委員會第144次會議決議通過改道及 廢止原既成巷道，改由已開闢之E-40-8M計畫道路（按即已 開闢完成之本原街一段94巷17弄道路）經由原告提供系爭土 地現有巷道，使訴外人謝灯原所有之1113地號（即重測前溪 心寮段732-12地號）、黃靖雅所有之1114地號（即門牌34號 房屋坐落之重測前溪心寮段732-3地號）及黃串卿所有1116 地號（即門牌40號房屋坐落之重測前溪心寮段732-6地號） 等筆土地得以通行出入。簡言之，因1116地號土地南側部分 之都市計畫道路（AN05-198-8M）尚未開闢完成，系爭土地 具有取代原既成巷道以供公眾通行銜接1113、1114、1116地 號等筆土地之功能。
(二)系爭土地成為現有巷道之原因依然存在，仍有繼續作為現有 巷道以供公眾通行之必要
１、原告主張其與1116地號土地所有人黃串卿、1114地號土地所 有人黃靖雅及1112、1112-1、1112-2地號土地所有人蘇居財 、蘇坤治等人，在臺南高分院105年度上易字第154號確認通 行權存在事件審理中，業經調解成立，蘇居財、蘇坤治同意 將其等共有之1112、1112-1、1112-2地號土地其中如附圖（ 即本判決附圖）所示編號C部分面積42.79平方公尺、編號D 部分面積1.76平方公尺、編號E部分面積83.12平方公尺、編 號F部分面積29.31平方公尺提供黃串卿、黃靖雅二人通行， 故系爭土地已無供公眾通行之必要等語。
２、惟按臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款、第2款明定 ：「本自治條例所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並符合 下列情形之一者：依其寬度、使用性質、使用期間、通行 情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之 巷道。非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公
眾通行同意書。」第8條第1項前段規定：「現有巷道之改道 或廢止，應向主管機關申請，經公告一個月徵求異議後，進 行評議。」又按「在實施都市計畫範圍內，道路規劃應由主 管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計 畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實 施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫 道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計 畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權 或依申請廢止之。」業經司法院大法官釋字第255號解釋甚 明。由此可知都市計畫範圍內，供公眾通行之既成巷道或現 有巷道，未經都市計畫規劃為道路者，須於計畫道路開闢完 成可供公眾通行後，始有廢止之可言。若計畫道路尚未全部 開闢完成，現有巷道有繼續供公眾通行必要時，主管機關不 得廢止之。
３、經查，本件原告二人為利用原既成巷道土地作為建築基地， 乃共同出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」載明： 「民郭家再所有土地座落於南市○○○段000○00○號（即系 爭1026地號），王龍德所有土地座落於南市○○○段000○00 ○000○00○號（即系爭1027地號），願做為新巷路，（已舖 設柏油路面）提供公眾通行使用，並辦理地目變更為道，絕 無異議，特立此同意書為憑。立同意書人郭家再、王龍德」 等語，業如前述，而且系爭土地之地目確已登記為「道」， 亦有土地查詢資料（本院卷第215、217頁）可稽，足證原告 二人顯然係以系爭土地代替原既成巷道供不特定之公眾通行 使用，毫無疑義，否則主管機關不可能准許廢止原既成巷道 而改道由系爭土地通行；若非事關不特定之公眾通行權益， 臺南市建築管理自治條例第8條第1項前段亦無規定改道或廢 止，應經公告一個月徵求公眾異議之必要。
４、次查，依上述臺南高分院105年度上易字第154號確認通行權 存在事件，經調解成立之調解筆錄（本院卷第291-293頁） 所載「參加人蘇居財、蘇坤治同意其等共有坐落1112、1112 -1、1112-2地號土地，其中如附圖所示編號C部分面積42.79 平方公尺、編號D部分面積1.76平方公尺、編號E部分面積83 .12平方公尺、編號F部分面積29.31平方公尺之土地，供上 訴人（即黃串卿、黃靖雅）二人通行。」等語暨其附圖（即 本判決附圖）內容可知，該通行方案僅屬民事事件當事人間 之約定，其法律效力只在當事人即原告、黃串卿、黃靖雅及 蘇居財、蘇坤治等人之間發生，不及於其他通行系爭土地現 有巷道之不特定公眾，核與現有巷道係供不特定公眾通行之 法效，顯不相當，自不能認因該通行之調解成立，系爭土地
現有巷道即已遭完全取代而無供公眾通行之必要。況且原告 二人共同出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」時， 係因1116地號土地南側部分即1029地號土地以西部分之都市 計畫道路（AN05-198-8M）尚未開闢完成，因此有必要以系 爭土地取代原既成巷道以供公眾通行銜接1113、1114、1116 地號等筆土地，業如前述，而現今1116地號土地南側部分即 1029地號土地以西部分之都市計畫道路（AN05-198-8M）仍 未開闢完成，顯見供公眾通行之需求仍在，且此供公眾通行 之需求，並不因上開特定個人間之通行調解約定而得到滿足 。
５、至原告雖主張1114、1114-l地號土地可籍由東側鄰約6公尺 左右之既成巷道連接本原街一段94巷通行出入；又1114-l地 號土地北側亦緊鄰1118地號土地，而1118地號土地亦與部分 為道路用地之1118-8地號土地緊鄰，則依都市計畫法第42條 第1項第1款規定，1118-8地號土地係屬公共設施保留地，依 同法第51條規定，該道路用地不得為妨礙其指定目的之使用 ，故而1114、1114-1地號土地實與公路已有適宜之聯絡，且 能為通常之使用，應無再以系爭土地作為通行之必要等語。 惟查，黃靖雅所有1114、1114-l地號土地東側之1113、1113 -1地號土地目前雖為閒置之空地，但並非道路用地；其等北 側之1118、1118-1地號土地僅如附圖所示藍色斜線之甲道路 部分（即前述原既成巷道向北延伸之1118-8地號土地部分） 為既成巷道，其餘部分雖為空地，但非屬既成巷道，此有都 市計畫書圖（本院卷第97、99、475、479頁）、改制前臺南 市都市計畫委員會第144次會議紀錄暨本原街一段94巷○○ ○段000○0○000○0○000○00○○號內現有巷路改道計劃圖（ 本院卷第91-95、389-395頁）、建築線指定申請書圖（訴願 卷第98頁）等件可稽，復經本院勘驗現場巷弄通行現況，製 有勘驗筆錄、現場略圖及現場照片（本院卷第415頁下圖、 第445頁下圖、第447頁）為憑，足見1113、1113-1地號土地 及如附圖所示藍色斜線部分以外之1118、1118-1地號土地均 非可供公眾通行使用，是以原告主張1114、1114-l地號土地 可借道經過云云，亦非可採。
(三)綜上所述，原告主張系爭土地已無供公眾通行之必要云云， 並非可採，其申請被告廢止系爭土地現有巷道，自有未合， 被告予以否准，於法自屬有據；訴願決定予以維持，亦無違 誤。原告請求判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告應依其 申請作成准予廢止系爭土地現有巷道之行政處分，為無理由 ，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經 核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第385條第1項前 段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
書記官 楊 曜 嘉