臺灣雲林地方法院民事判決 107年度虎簡字第3號
原 告 李宏振
被 告 林正容
吳林素娟
林敏鳳
兼上二人共同
訴訟代理人 林政裕
被 告 林政輝
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年
2 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之土地，於民國五十二年經雲林縣西螺地政事務所收件（字號：西地登字第００三三０五號），登記日期為民國五十二年八月二十九日，權利人為林黃寶玉，擔保債權總金額新臺幣貳萬壹仟捌佰元，存續期間自民國五十二年八月二十六日至民國五十二年十一月二十五日之抵押權，於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告起訴主張：原告所有坐落雲林縣○○鎮○○段00000 地 號土地，面積132 平方公尺，應有部分2 分之1 及同段153 地號土地，面積47平方公尺，應有部分3 分之1 ，乃自原土 地所有權人即訴外人李乙潓被移送國有財產署公開標售，經 原告得標，上開2 筆土地曾於民國52年8 月29日，以李乙潓 之應有部分共同設定新臺幣（下同）21,800元抵押權與訴外 人林黃寶玉，抵押權存續期間自52年8 月26日至52年11月25 日（下稱系爭抵押權），嗣系爭抵押權所擔保之債權已於67 年11月25日時效完成，系爭抵押權於所擔保之債權罹於時效 後5 年間不行使而消滅，系爭抵押權無任何受擔保之債權存 在，且妨礙原告所有權之完整，林黃寶玉業已於60年4 月23 日死亡，被告均為林黃寶玉之繼承人，故而本於所有權之作 用，提起本件訴訟，請求被告於辦理抵押權繼承登記後予以 塗銷上開抵押權設定登記，並聲明：如主文第1 項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、經查，原告主張之事實，業據其提出財政部國有財產署中區 分署標售逾期未辦理繼承登記不動產證明書、土地登記第二
類謄本、戶籍謄本等件在卷可憑（見本院卷第25至26頁、第 31至35頁、第41至45頁），並有雲林縣斗六戶政事務所函覆 之林黃寶玉除戶謄本附於本院106 年度虎簡調字第299 號卷 內可佐，且經本院依職權查詢林黃寶玉之繼承人均未拋棄繼 承，有本院查詢表在卷可稽（見本院卷第48頁），而被告已 於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦 未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準 用同條第1 項之規定，應視同自認，原告主張自堪信為真實 。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第 767 條第1 項中段、第821 條第1 項定有明文，又按以抵押 權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於 消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅 ；且請求權，因15年間不行使而消滅，民法第880 條、第12 5 條前段亦有明文。查系爭抵押權所擔保之債權存續期間自 52年8 月26日至52年11月25日，則算至67年11月25日該債權 請求權消滅時效已完成，抵押權人復未於該債權罹於時效消 滅後5 年內實行其抵押權，依上開規定，其抵押權應於72年 11月25日歸於消滅，已不得行使抵押權。又依民法第759 條 規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始 得處分其物權。本件被告既為林黃寶玉之繼承人，自應就系 爭抵押權先辦理繼承登記，始得為塗銷登記，是原告請求被 告應就系爭抵押權辦理繼承登記後並予以塗銷，洵屬有據。六、從而，原告依民法第767 條第1 項中段、第821 條之規定及 繼承之法律關係，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予 以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。七、本件雖係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1 項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表 示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被告 塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示 ，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款 規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
虎尾簡易庭 法 官 洪儀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
書記官 郭美儀
附表
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│編號│土 地 標 示 │面積 │權利範圍│登記字號 │ 抵押權人│
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│ 1 │坐落雲林縣西螺鎮│132 平方公│2 分之1 │西地登字第│ 林黃寶玉 │
│ │西螺段152-3 地號│尺 │ │003305號 │ │
│ │土地 │ │ │ │ │
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│ 2 │坐落雲林縣西螺鎮│47平方公尺│3分之1 │西地登字第│ 林黃寶玉 │
│ │西螺段153 地號土│ │ │003305號 │ │
│ │地 │ │ │ │ │
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