臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞簡上字第17號
上 訴 人 丘偉鴻
訴訟代理人 邵允亮律師
被上訴人 吳興家即霖園醫院
訴訟代理人 陳煜昇律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國106 年8 月
1 日本院高雄簡易庭106 年度勞簡字第3 號第一審判決提起上訴
，並於本院減縮聲明，本院於民國107 年1 月16日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、簡易訴訟程序之上訴及抗告程序，準用民事訴訟法第434 條 第1 項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。民 事訴訟法第436 條之1 第3 項定有明文。又依民事訴訟法第 446 條第1 項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。 次以訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款亦有明定。本件上訴人起訴請求被上訴人 應依聘僱契約給付薪資及資遣費之規定，給付上訴人新臺幣 （下同）314,526 元。嗣上訴人提起上訴後，於本院審理中 減縮上訴聲明為被上訴人應給付上訴人薪資293,693 元（即 資遣費部分不再主張），此係減縮應受判決事項之聲明，經 查合於上開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國104 年10月1 日受聘擔任被 上訴人吳興家即霖園醫院（下稱被上訴人醫院）之醫師，並 於同日取得被上訴人醫院執業之執業執照，兩造約定薪資給 付方式採保障薪制，即保障上訴人每月薪資25萬元（下稱保 障薪制），惟被上訴人醫院於104 年10月、11月僅支付上訴 人薪資90,619元、115,688 元，尚積欠上訴人薪資293,693 元，上訴人已依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第 5 款規定終止兩造聘僱契約，於104 年11月27日申請離職程 序，於104 年11月30日離職，爰依兩造聘僱契約之法律關係 、勞退條例第12條規定，請求被上訴人給付薪資及資遣費。 於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人314,526 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：醫師薪資給付方式有兩種，一為保障薪制（
已包含醫院所有績效在內，獎金並無另計），並需於簽立保 障薪制契約後始保障月薪有25萬元，且有服務年資之約束； 其二為績效制，上訴人既未與被上訴人醫院簽訂保障薪制契 約，是上訴人薪資應以績效制計算。又上訴人於104 年10月 之薪資應為58,330元，因被上訴人醫院會計誤算而使上訴人 溢領32,289元，被上訴人醫院本得依不當得利法律關係向上 訴人請求返還，而上訴人於104 年11月可得住院績效獎金為 5,050 元，被上訴人醫院短付1,000 元，並以上開不當得利 債權主張抵銷。於原審聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、原審審理結果，認上訴人之訴為無理由，判決駁回其起訴。 上訴人不服，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補陳 ：①依上訴人所提出載有「保障薪（250,000 元）」之104 年10月薪資明細、網路通訊軟體LINE之對話紀錄、離任申請 單、高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、上訴人與被上訴 人之對話錄音光碟暨譯文，足認兩造確實有每月保障薪25萬 元之約定。②勞動契約不以書面為要件，原審以「兩造未簽 立書面契約，就契約年限為1 年等重要之點並未達成合意甚 明」為由認定兩造保障月薪25萬元之勞動契約並未成立，顯 然誤認勞動契約為要式契約，應有違誤。③對照被上訴人提 出之2 份霖園醫院合作契約書，契約書中之記載多有錯誤， 未載明簽約醫師姓名，亦未載明契約之起訖時間，且未見有 重要之點，又且附件八所示契約書，契約時點為「104 年12 月1 日至105 年11月30日」，倘證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋曾於10 4 年10月19日以後提出附件八醫師合作契約書予上訴人，何 以該契約起始日為104 年12月1 日而非10月1 日或11月1 日 ，可見證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋所述實屬無稽。④衡諸一般議薪 過程，求職者通常會於任職前與雇主確認勞務內容及薪資條 件，經雙方談妥後，始到職並提供勞務，要無可能在還未確 認薪資待遇條件前即提供勞務。遑論本件上訴人為醫師，其 於更換服務醫院時尚須提出醫師證書正本辦理入會及相關手 續，豈可能在還未確認薪資條件前，即率行辦理繁冗手續， 並接受被上訴人之安排而提供勞務，被上訴人辯稱上訴人態 度猶豫不決，遲無法決定計薪方式，才以績效制認定薪資， 顯與常情有違。⑤上訴人104 年10月之薪資係以保障薪制之 計算，被上訴人遲至105 年12月19日提出由許Ｏ桂於104 年 11月18日填寫之「行政異常通報單」，主張上訴人104 年10 月薪資是因為會計林玉雪不知上訴人未簽約而核發錯誤云云 ，然林Ｏ雪僅是形式上作成報表而已，足徵被上訴人提出上 開「行政異常通報單」恐為臨訟制作偽證，意在曲解兩造就
薪資之約定。⑥被上訴人為上訴人投保金額為182,000 元， 高於以績效薪制計算之薪水，可見兩造所約定者顯非績效薪 制。⑦上訴人到被上訴人醫院任職前，係在廣聖醫院任職， 當時廣聖醫院所開立條件為每月30萬元月薪，且一週看診4 節次，任職廣聖醫院期間，被上訴人一直向上訴人遊說，保 障薪制加上績效在內，會超過30萬元月薪，故上訴人乃於10 4 年9 月27日以簡訊詢問被上訴人助理而獲得每月保障月薪 25萬元肯定的答覆，可見兩造已有保障薪制25萬元的口頭協 議等語。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人293,693 元。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項
㈠上訴人為具醫師資格之外國人，於104 年10月1 日向林園區 衛生所提出執業申請，經衛生福利部於104 年10月7 日函覆 衛生所許可上訴人在本國境內執行醫療業務，本件勞動契約 自104 年10月1 日成立生效。
㈡上訴人於104 年10月19日起由被上訴人醫院排班看診。 ㈢上訴人於104 年10月12日健保轉入被上訴人醫院，投保金額 182,000 元，於同年12月1 日退保轉出。 ㈣被上訴人給付上訴人104 年10月、11月之薪資分別為90,619 元、115,688 元。
㈤上訴人於104 年11月27日向被上訴人提出離職申請，於同年 11月30日離職。
㈥倘上訴人請求有理由，兩造對於遲延利息起算日為105 年3 月17日不爭執。
㈦依勞工保險局之函釋，上訴人屬醫療保健服務業之醫師，為 不適用勞基法之工作者。
㈧本院就本件有國際裁判管轄權及內國具體管轄權。 ㈨本件準據法為中華民國法律。
六、爭執事項
㈠兩造約定給付薪資內容為何？保障薪制（每月25萬元）或績 效制？
㈡上訴人請求被上訴人給付薪資293,693元，有無理由？七、本院得心證之理由
㈠兩造並未約定給付薪資內容為保障薪制（每月25萬元） ⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為 民事訴訟法第277 條前段所明定。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 ，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年 上字第917 號著有判例可資參照。上訴人主張兩造成立保障
薪制之約定，被上訴人醫院於104 年10月、11月各應給付上 訴人保障薪25萬元，惟僅支付90,619元、115,688 元，尚應 給付293,693 元等語，並提出薪資明細、上訴人與被上訴人 醫院院長吳興家對話譯文、上訴人與被上訴人醫院管理部主 任許Ｏ桂、被上訴人醫院護理部督導張Ｏ立line通訊軟體對 話紀錄為證（見原審卷㈠第9 至11頁，原審卷㈡第38至40頁 背面），然為被上訴人否認在卷，並稱：兩造並無達成保障 薪制之約定，上訴人並未依被上訴人醫院規定簽立保障薪制 契約，故上訴人薪資計算方式應以績效制計算等語。觀諸兩 造所爭執之保障薪制合作契約書，被上訴人需保障任職之醫 師每月至少一定金額以上之薪水，且保障期間為期只有6 個 月，6 個月期滿則回歸績效薪制，且2 年內不得離職，違約 者需賠償3 個月之保障薪等情（見原審卷㈠第115-118 頁） ，其意在保障任職醫師在任職初期具一定之薪水保障，不為 績效所苦，但經過一定的期間後（6 個月），即回到績效制 度，避免被上訴人醫院因受僱醫師績效不佳，而有虧本之虞 ，可見保障薪制需附加一定之條件及期間，始能成立。若未 能就保障薪制達成一致者，即回歸以績效薪制為兩造約定之 薪資條件甚明。再觀諸上訴人與被上訴人吳興家之對話，可 知兩造固曾提及薪資每月25萬元、保障半年、有服務年限限 制等內容，薪資給付方式尚在洽談階段，因而未簽立書面契 約，就契約年限為1 年等重要之點並未達成合意甚明，此亦 經原審認定無訛，可見兩造並未就保障薪制之約定達成一致 ，按諸前揭說明，僅得以上訴人之實際績效作為給薪之標準 甚明。
⒉上訴人主張：原審以「兩造未簽立書面契約，就契約年限為 1 年等重要之點並未達成合意甚明」為由認定兩造保障月薪 25萬元之勞動契約並未成立，顯然誤認勞動契約為要式契約 ，應有違誤云云。然原審判決理由之重點在於說明兩造並未 就保障薪制或績效薪制之必要之點達成一致，且保障薪制附 加有一定之條件，應以書面契約定明兩造之權義，避免事後 爭議，而非認兩造之勞動契約為書面要式行為，上訴人曲解 原審判決理由之原意，前揭主張應無理由。
⒊上訴人復主張：對照被上訴人提出之2 份霖園醫院合作契約 書，契約書中之記載多有錯誤，未載明簽約醫師姓名，亦未 載明契約之起訖時間，且未見有重要之點，又且附件八所示 契約書，契約時點為「104 年12月1 日至105 年11月30日」 ，倘證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋曾於104 年10月19日以後提出附件 八醫師合作契約書予上訴人，何以該契約起始日為104 年12 月1 日而非10月1 日或11月1 日，可見證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋
所述實屬無稽云云。惟契約倘在洽談磋商中，契約初稿多有 可能預擬草稿供雙方當事人評估契約內容而再進行修改，是 以契約初稿屢有修改者所在多有，非可以日期之誤繕或漏植 當事人姓名、起訖時間等，即謂證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋於原審 之證述即屬虛偽。
⒋上訴人又主張：衡諸一般議薪過程，求職者通常會於任職前 與雇主確認勞務內容及薪資條件，經雙方談妥後，始到職並 提供勞務，要無可能在還未確認薪資待遇條件前即提供勞務 ，遑論本件上訴人為醫師，其於更換服務醫院時尚須提出醫 師證書正本辦理入會及相關手續，豈可能在還未確認薪資條 件前，即率行辦理繁冗手續，並接受被上訴人之安排而提供 勞務，從而被上訴人辯稱上訴人態度猶豫不決，遲無法決定 計薪方式，才以績效制認定薪資，顯與常情有違云云。然兩 造就保障薪制暨相關細節內容既未達成一致，則應以績效薪 制為兩造之薪資條件，業如前述，則上訴人誤會兩造已成立 保障薪制，繼而提出醫師證書正本辦理入會及相關手續，純 屬就薪資條件之誤解，繼而為就職之相關程序，殊無倒果為 因，以已辦理相關就職前程序，而逆推兩造已成立保障薪制 ，上訴人上開主張尚難認有理由。
⒌上訴人復以：104 年10月之薪資係以保障薪制之計算，被上 訴人遲至105 年12月19日提出由許Ｏ桂於104 年11月18日填 寫之「行政異常通報單」，主張上訴人104 年10月薪資是因 為會計林Ｏ雪不知上訴人未簽約而核發錯誤，然林Ｏ雪僅是 形式上作成報表而已，足徵被上訴人提出上開「行政異常通 報單」恐為臨訟制作偽證，意在曲解兩造就薪資之約定云云 。查兩造未就保障薪制達成一致，業如前述，則被上訴人醫 院內部就給付薪資之錯誤作出修正，並提出「行政異常通報 單」，難認有何臨訟制作之情，上訴人所主張應無理由。 ⒍上訴人另主張：被上訴人為上訴人投保金額為182,000 元， 高於以績效薪制計算之薪水，可見兩造所約定者顯非績效薪 制等語。被上訴人稱被上訴人為上訴人投保金額固為182,00 0 元，惟此乃以被上訴人醫院醫師的平均薪資所計算出之投 保薪資。查被上訴人醫院之受僱醫師，應以績效薪制為原則 ，蓋縱為保障薪制，亦僅屬受僱初期所為對受僱醫師之保障 ，經過一定期間後，仍回復至績效薪制，是以，院內之受僱 醫師每月薪資不甚固定，有賴每個醫師之績效高低而定，相 對投保薪資亦不甚固定，而被上訴人以院內醫師之平均薪資 作為投保薪資難認與常情有違。況縱以上訴人所推論為真， 該投保薪資182,000 元，亦非保障薪制之25萬元，無法認上 訴人主張有理由。
⒎上訴人雖以：其到被上訴人醫院任職前，係在廣聖醫院任職 ，當時廣聖醫院所開立條件為30萬元月薪，且一週看診4 節 次，任職廣聖醫院期間，被上訴人一直向上訴人遊說，保障 薪制加上績效在內，會超過30萬元月薪，故上訴人乃於10 4 年9 月27日以簡訊詢問被上訴人助理而獲得每月保障月薪25 萬元肯定的答覆，可見兩造已有保障薪制25萬元的口頭協議 云云，並提出廣聖醫院醫師門診表、醫療社團法人廣聖醫院 之離職證明、上訴人於104 年任職於廣聖醫院之執行業務暨 其他所得收入明細表影本（見本院卷第51-53 頁）等件為據 。查廣聖醫院尚以月薪30萬元高薪聘請，又1 週只須看診4 節，錢多事少，何以任職於廣聖醫院僅一個月餘（不足2 個 月），隨即屈就於被上訴人醫院，倘上訴人之績效甚佳，上 訴人當無懼何種薪制，且被上訴人亦未拒絕上訴人採取保障 薪制計酬，僅要求簽訂書面契約爾，則上訴人何以遲未與被 上訴人簽訂契約，可見其轉職之動機非純，尚屬有疑。縱上 訴人所述上情為真，乃經被上訴人遊說而從廣聖醫院轉至被 上訴人醫院任職，然保障薪制容有甚多細節需詳談，並經兩 造簽訂書面契約，以明兩造之權義，兩造既未就保障薪制達 成一致，已如前述，難以上訴人自高薪之廣聖醫院轉職至被 上訴人醫院，即認兩造已成立保障薪制甚明。
㈡上訴人不得請求被上訴人給付薪資293,693元 兩造並未約定給付薪資內容為保障薪制（每月25萬元），已 如前述，則上訴人依此主張被上訴人應再給付上訴人薪資29 3,693 元，自屬無據。
八、綜上所述，本件上訴人依兩造聘僱契約之約定（保障薪制） ，請求被上訴人給付薪資293,693 元，為無理由，不應准許 。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
勞工法庭 審判長法官 秦慧君
法 官 鄭子文
法 官 沈宗興
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
書記官 吳和卿