臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度審易字第27號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許蕙君
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴(105年度偵緝字第
1991號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述
，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意
見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判
決如下：
主 文
許蕙君犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案如附表編號4至9所示之物品均沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許蕙君前於民國105 年5月1日起，任職址設高雄市○○區○ ○路000號之小港電信有限公司(負責人廖妙珠，下稱小港電 信公司）擔任門市銷售人員，負責銷售行動電話及紀錄行動 電話之庫存、銷售數量，係從事業務之人，竟自105 年6月1 日起至同年月15日止，執行門市業務之際，意圖為自己不法 之所有，接續將小港電信公司內如附表所示行動電話共9 支 （價值共計新臺幣22萬680元）據為己有。嗣因許蕙君於105 年6 月29日無故未到職，小港電信公司聯絡許蕙君無著，經 盤點行動電話庫存量，察覺有異，因而報警處理，而悉上情 。
二、案經小港電信公司訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告許蕙君所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有 罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事 人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序 進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之 1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所 引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不 受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力 ，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告許蕙君於偵查及本院審理時坦承不 諱（見偵緝字卷第22頁、第39至40頁，本院卷第25頁、第34 頁），核與證人即小港電信公司告訴代理人陳景義於警詢及 偵查中之證述相符(見警卷第8至14頁，偵緝字卷第39頁）， 復有小港電信公司檢附之侵占物品一覽表、庫存查詢表各 1
紙在卷可稽（見警卷第17頁、第20頁），足認被告前揭任意 性自白，與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確 ，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告 自105 年6月1日起至同年月15日止，接續多次之業務侵占行 為，係利用上開執行業務之機會，基於同一侵占犯意所反覆 為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一 罪。另按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中 甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙 罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯 罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院10 3年度第1次刑事庭會議決議參照。查被告前於民國100 年間 因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以101年度易字第103號判 決各判處有期徒刑3月（13罪）、4月，應執行有期徒刑1年2 月，緩刑3 年確定。復於緩刑前因犯詐欺、業務侵占等案件 ，經本院分別以102年度簡字第3661號、101年度審易字第29 65號判決，各判處有期徒刑4月(4罪）、6月確定。嗣撤銷緩 刑，上開19罪經本院以103年度聲字第408號裁定定應執行有 期徒刑2年4月確定（下稱第一案）。又因詐欺、業務侵占等 案件，經本院分別以103 年度審易字第195號、103年度審易 字第400號判決，各判處有期徒刑3月(3罪）、2月（2罪）、 7月確定，上開6 罪嗣經本院以104年度聲字第1983號裁定定 應執行有期徒刑1年5月確定（下稱第二案）。第一、二案接 續執行，於105 年4月8日縮短刑期假釋出監，並付保護管束 ，嗣於假釋期間另犯業務侵占案件，假釋被撤銷，並應執行 殘刑1年3月18日，惟第一案業於105年3月15日執行完畢等節 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸前揭決議 要旨，被告受上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 ，加重其刑。
四、末按法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告前有多次 詐欺、侵占等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參(構成累犯者，不重複評價），因案入監服刑後 ，竟仍不知悔改，再為本件犯行，顯見漠視法律甚極；又其 受僱於小港電信公司負責行動電話銷售等業務，本應善盡職 責，忠實履行受託之責，反利用業務上之機會，侵占上開手 機變賣換現，所為誠屬不該，惟考量其犯後坦承犯行，兼衡 其犯罪動機、目的、手段、侵占手機價值多寡，並考量其於
本院審理時自陳智識程度高職畢業、入監前在通訊行工作、 現無工作、沒收入等語（見本院卷第34頁）等一切情狀，爰 量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分
(一)被告行為後，104 年12月30日、105年6月22日修正公布之刑 法業於105 年7月1日施行，本次修法已確認沒收為刑法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（ 從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性 ，亦與禁止溯及既往原則無關(刑法第2條修正理由參照）， 修正後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行 為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生 新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，尚無新舊法比較 之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相 關規定。又修正後之刑法沒收規定，既已將沒收定位為刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），故主文就沒收部分應與刑罰部分分別諭知，合先序明。(二)末按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其特別規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」修正後 刑法第38條之1第1、3、5項分別定有明文。考其修法理由， 係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無 法預防犯罪，修正為「應」沒收。是本案有關被告犯罪所得 之沒收，以「應」沒收為原則，而於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，惟若該犯罪所得已實際合法 發還被害人者，則不予宣告沒收或追徵。經查，本件被告如 附表編號4至9所示侵占之手機，均遭其變賣換得現金，並已 花用殆盡，此據被告供承明確在卷（見偵緝字卷第22頁背面 頁、第39頁背面、本院卷第34頁），是此部分犯罪所得迄未 實際合法發還被害人，復無證據佐證已由他人取得，爰依刑 法第38條之1第1項前段之規定，均予以宣告沒收，並依同條 第3 項之規定，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至如附表編號1至3所示侵占之手機，被告尚未變賣 前，既已由告訴代理人找回，此據告訴代理人、被告供承明 確在卷（見警卷第14頁，偵緝字卷第39頁背面），是此部分 既已返還告訴人，被告自不保有任何犯罪所得，爰不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，刑法第336 條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、
第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第五庭 法 官 詹尚晃
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 李月君
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│ 廠牌、型號 │價值（新臺幣）│顏色 │數量│備註 │
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│ 1 │APPLE，Iphone6S（64G）│2萬8,500元 │金 │ 1 │已找回│
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│ 2 │APPLE，Iphone6S PLUS │3萬2,500元 │灰 │ 1 │已找回│
│ │（64G） │ │ │ │ │
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│ 3 │APPLE，Iphone6S PLUS │3萬2,500元 │玫瑰金│ 1 │已找回│
│ │（64G） │ │ │ │ │
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│ 4 │APPLE，IphoneSE（16G）│1萬5,500元 │金 │ 1 │ │
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│ 5 │APPLE，IphoneSE（64G）│1萬9,500元 │灰 │ 1 │ │
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│ 6 │APPLE，IphoneSE（64G）│1萬9,500元 │金 │ 1 │ │
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│ 7 │SONY，Xperia Z5 E6853 │2萬5,900元 │粉 │ 1 │ │
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│ 8 │HTC，10（32G） │2萬2,900元 │銀 │ 1 │ │
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│ 9 │三星，NOTE4 N9100（32G│2萬3,880元 │金 │ 1 │ │
│ │） │ │ │ │ │
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