臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴緝字第81號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張志挺
指定辯護人 陳奕全律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104年度偵字第21262號），本院判決如下：
主 文
張志挺犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號㈠所示之物沒收。
事 實
一、張志挺前因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第1397號 判決處有期徒刑3月確定，於民國100年8月23日易科罰金執 行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品 ，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於101年間某日， 於嘉義縣某處停車場，基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍 枝、子彈之犯意，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿洪」之成 年男子處取得改造手槍1枝（型號JP-915，管制編號0000000 000，含金屬彈匣1個，下稱上開改造槍枝）及具殺傷力之非 制式子彈2顆（下稱上開子彈），而非法持有之。嗣於104年 8月31日凌晨3時30分，於高雄市新興區八德一路與南華路口 ，因其搭乘由蔡○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車 未依規定停車，為警攔查，張志挺遂將其所有內置有上開改 造手槍及子彈之黑色側肩包1只丟棄於該自小客車左後輪旁 ，隨即經警方查獲並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情 。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據 資料之證據能力，業據被告及辯護人於本院準備程序表示均
同意有證據能力等語（院二卷第70頁背面），且經本院於審 判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人及被告就上 開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異 議（院二卷第99頁背面至第102頁背面），復查無依法應排 除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。至於本判 決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證 明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事 訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於偵查及審理程序中均坦承不諱（偵卷 第23頁及背面、院二卷第67頁背面、第98頁背面），且扣案 如附表編號㈠至㈡所示之改造手槍（含金屬彈匣1個）及子 彈係放置於被告黑色側肩包內於上開時、地遭查獲，分別據 證人施○○、蔡○○於偵查中經具結後證述綦詳（偵卷第22 頁背面至第23頁），復有高雄市政府新興分局五福二路派出 所副所長林卓材、警員陳元宇出具之職務報告在卷可佐（偵 卷第40頁），並有該所搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣 押物品目錄表、自願受搜索同意書（警卷第21頁至第24頁） 、扣案槍枝、子彈照片（警卷第16頁及背面、偵卷第37、38 頁）、查獲現場相片表（偵卷第41頁至第43頁）在卷可憑。 另扣案附表編號㈠所示之改造手槍1枝及編號㈡所示之非制 式子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能 鑑驗法、試射法鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，先後經試射， 均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局 104年10月21日刑鑑字第1400093006號鑑定書、內政部警政 署刑事警察局107年1月25日刑鑑字第0000000000號函在卷可 稽（偵卷第30頁至第31頁背面、院二卷第90頁）。綜上，堪 認被告自白，核與事實相符，應堪採信。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之 處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄 藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」， 既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為 包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。持有與寄藏，均 係將物置於自己實力支配之下，惟寄藏行為，係指受寄代藏 而言，即受人委託代為保管，是應以持有即實力支配係為他 人或為自己而占有管領為判別持有或寄藏之準據（最高法院
74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號、第4178 號判決意旨參照）。公訴意旨認被告係基於寄藏上開改造手 槍及子彈之犯意，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿洪」之人 所託保管而持有上開槍、彈。查被告於偵查中及本院審理時 雖供稱綽號「阿洪」之人於101年將上開槍、彈寄放予伊， 伊想找個適當地方把這些東西處置，而且也找不到阿洪，不 久就入獄服刑等語，惟其是否有應允寄藏之犯意，尚無其他 客觀證據可供佐證。此外，本案上開槍、彈遭查獲時，係放 置於被告之黑色側肩包中，且於其外出時隨身攜帶，與一般 受他人之託寄藏而應允，為避免遭查獲通常另覓處所藏放， 不會隨身攜帶外出之情形尚有不同，加以「代為保管」之行 為本身亦屬「持有」，基於罪疑為輕之原則，被告主觀上應 係基於較低度之持有犯意而持有上開改造手槍及子彈，應堪 認定。綜上，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑:
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條 例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、 運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。又「手槍」及「其 他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」，雖依槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1款規定，同屬該條例所稱槍砲，然 就其持有行為，則分別規定於不同條文，且刑度差異極大， 揆其立法意旨，無非因「手槍」及同條例第7條列舉之槍枝 ，其威力與殺傷力強大，倘不重罰，難以戢止持槍行兇而無 法保障國家及人民之安全。參諸94年1月26日槍砲彈藥刀械 管制條例第8條之修正理由「一、依據目前實務經驗，發現 許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土 （改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度 之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。另配合 修正條文第4條將『改造模型槍』歸類於『其他可發射金屬 或子彈具有殺傷力之各式槍砲』，爰將原條文第10條、第11 條合併修正。二、配合修正提高土（改）造槍枝之刑度，並 為維持罪刑衡平性，合併修正提高原條文第8條有關鋼筆槍 、瓦斯槍、獵槍或空氣槍之處罰刑度及罰金」；復參以槍砲 彈藥刀械管制條例第7條所稱之「手槍」，並無殺傷力之字 樣，雖非指槍砲彈藥刀械管制條例第7條之「手槍」縱無殺 傷力亦應加以處罰，然亦考量制式槍枝屬政府立案合法工廠 生產之槍枝，其結構精密，並經品質管制，威力強大，係專 為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產、製造之槍枝，本 具極大之殺傷力，因而毋庸再就其殺傷力贅為規定。足徵「 其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」乃相對於制式槍枝
而言，係指非政府立案合法工廠生產之土造槍枝，又可分為 仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍 ）及各式土造槍枝（如鋼管槍）；反之，所謂制式槍枝，則 指經政府立案、合法工廠生產之槍枝。故槍砲彈藥刀械管制 條例第8條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲」，係指非制式之土造（含仿造）槍枝，同條例第7條所 規定之「手槍」，則僅限於制式手槍而言（最高法院92年度 台上字第1941號、95年度台上字第5783號判決均同此認定。 另最高法院87年度台上字第3370號、第3636號、第2107號及 第1192號等判決意旨，均認制式手槍為槍砲彈藥刀械管制條 例第7條所稱之「手槍」；最高法院82年度台上字第5058號 、83年度台上字第4400號、87年度台上字第283號判決意旨 則以仿造手槍非屬制式手槍，應歸類為其他可發射金屬或子 彈具殺傷力之槍枝）。故承上述，應以制式槍枝與否為判別 為上開條例第7條所稱「手槍」及第8條所稱「其他可發射金 屬或子彈具殺傷力之槍枝」，其標準明確，且符合立法意旨 甚明。
(二)本件扣案槍枝經送驗結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年 10月21日刑鑑字第1400093006號鑑定書1份在卷可參（偵卷 第30頁至第31頁背面），並非制式槍枝甚明。是核被告所為 應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法 持有具殺傷力之子彈罪，公訴意旨認持有槍枝部分係成立同 條例第7條第4項之寄藏手槍罪，容有未洽，惟其基本社會事 實同一，並經本院當庭告知被告另涉犯此部分罪名，爰依法 變更起訴法條。又被告自101年某日起至104年8月31日凌晨3 時30分遭查獲止，無故持有上開槍、彈之行為，係屬於繼續 犯性質之單純一罪。又被告所持有之具有殺傷力之子彈雖有 2顆，惟所侵害之社會法益相同，且持有客體種類相同，縱 持有之客體有數個，參照最高法院92年度台上字第2121號判 決，仍為單純一罪。再被告以一個持有行為同時持有上開槍 、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重，即非 法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。(三)被告前因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第1397號判 決處有期徒刑3 月確定，於民國100 年8 月23日易科罰金執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前科紀錄表可參，被告於 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之
罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。(四)爰審酌被告非法持有具有殺傷力之槍枝及子彈，且持有之時 間非短，並持之外出，對於社會治安有相當之危害，所為誠 屬不該，自應非難，惟衡其持有之數量非鉅，偵查及審理中 均坦承犯行，並表示悔意，犯後態度尚非全無可取。復考量 被告之教育程度為高職肄業，家庭經濟狀況貧寒（警卷第4 頁），犯罪之動機、目的、手段且並未用以實施犯罪，亦未 實際造成其他人命傷亡等一切情形，量處如主文所示之刑， 復就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。四、沒收部分:
按刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公佈，並自被 告行為後，即於105年7月1日施行，刑法第2條第2項規定「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已 明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無 比較新舊法之問題，本件自應適用裁判時即修正後刑法之規 定以為被告沒收之依據，先予敘明。又按違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣 案如附表編號㈠之改造手槍1枝，經鑑定係具有殺傷力之改 造手槍，所含金屬彈匣1個，係供改造手槍組合作為擊發使 用，同屬違禁物，應依該項規定沒收之。至於附表編號㈡之 非制式子彈2顆，雖經鑑定係具有殺傷力之非制式子彈，惟 經實施試射裂解而喪失子彈功能，均失違禁物性質，爰不予 宣告沒收。又附表編號㈢之子彈經鑑定認不具有殺傷力（見 下述），非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分:
檢察官起訴意旨雖以被告基於寄藏及持有子彈之犯意，於上 開時地，寄藏及持有附表編號㈢之非制式子彈1顆，因認被 告此部分亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄 藏具殺傷力之子彈罪，。惟經本院將附表編號㈢所示子彈送 請鑑定結果，認非制式子彈無法擊發，不具殺傷力，有內政 部警政署刑事警察局107年1月25日刑鑑字第0000000000號函 在卷可稽（院二卷第90頁），是故被告持有如附表編號㈢之 非制式子彈1顆部分，既非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所 定義之彈藥，自不成立犯罪，本應為無罪之諭知，然因此部 分倘成立犯罪，與前揭認定有罪部分，係屬想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏提起公訴，檢察官簡婉如到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 陳鑕靂
法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 陳玫燕
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│品名 │數量│ 鑑 定 結 果 │證據出處 │
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│㈠ │改造手│1枝 │槍枝管制編號0000000000，認係改造│內政部警政│
│ │槍（含│ │手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，│署刑事警察│
│ │金屬彈│ │換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正│局104年10 │
│ │匣1個 │ │常，可供擊發適用子彈使用，認具殺│月21日刑鑑│
│ │） │ │傷力。 │字第140009│
│ │ │ │ │3006號鑑定│
│ │ │ │ │書（偵卷第│
│ │ │ │ │30頁） │
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│㈡ │非制式│2顆 │認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│內政部警政│
│ │子彈 │ │徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試│署刑事警察│
│ │ │ │射，均可擊發，認具殺傷力。 │局104年10 │
├──┼───┼──┼────────────────┤月21日刑鑑│
│㈢ │非制式│1顆 │認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│字第140009│
│ │子彈 │ │徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試│3006號鑑定│
│ │ │ │射，無法擊發，認不具殺傷力。 │書（偵卷第│
│ │ │ │ │30頁）；內│
│ │ │ │ │政部警政署│
│ │ │ │ │刑事警察局│
│ │ │ │ │107年1月25│
│ │ │ │ │日刑鑑字第│
│ │ │ │ │0000000000│
│ │ │ │ │號函（院二│
│ │ │ │ │卷第90頁）│
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